微软并购诺基亚待中国同意 本土手机商恐陷专利之困

每经记者张斯发自北京 备受关注的“微软并购诺基亚”本预计于2014年第一季度完成，但至今仍没有交割。原因是，该交易目前未获得中国商务部反垄断审查的批准。在审查过程中，以“中华酷联小”为代表的国产手机厂商集团发出了反对的声音。 在这些厂商看来，微软吞下诺基亚，不仅仅是在终端市场增加一个单纯的竞争对手那么简单，中国手机商恐面临高额专利费。因为诺基亚目前所拥有的专利组合数量位居业界第二，仅次于高通，且全球20%没有跟诺基亚签署专利授权的相关公司基本集中在中国，并购完成后，若双方利用自身垄断地位进行不正当竞争，会对中国手机商造成严重影响。 中国厂商反对陷“专利丛林”/ 从公开披露的消息来看，该案目前正处于商务部审查的第三阶段，截止日期大致是4月上旬。这也是国内移动通信领域首例跨国并购案。 微软和诺基亚的并购案发生于去年9月3日，根据当时公布的交易内容显示，微软以72亿美元收购诺基亚手机业务，其中50亿美元用于收购设备及服务，22亿美元用于获得诺基亚十年专利许可。 据不完全统计，诺基亚拥有与智能手机通信相关的标准必要专利1713件，非标准必要专利5647件。另外，诺基亚已经在中国注册了10件涉及短信、近距离通信、视频等领域的核心专利。 值得注意的是，诺基亚在此次交易中未将其专利转让给微软，而是采取了专利使用授权的方式，这不由得让中国手机厂商开始担忧，如并购顺利完成，仍手握核心专利的诺基亚是否会借此将高额专利费压向中国手机厂商。 事实上，中国企业的担心不是没有道理，诺基亚近几年的专利进攻令人侧目。仅在去年，它就针对HTC、优派和RIM等厂商发起了诉讼。除此之外，诺基亚已经把它的部分专利出让给16家所谓的“PatentTroll(一般指没有实体经营而以专利诉讼作为商业模式的专利投机人)”，使其间接攻击竞争对手。 此外，并购后的微软也令人担心，由于Android系统中使用到了一些微软所持有的专利技术，所以手机公司需要从微软处获得授权。此前，三星、LG和HTC等大型手机厂商已经与微软达成专利授权协议，向微软支付专利使用费。为了使得自己的产品更有竞争力，微软也可能提高专利许可费。 北京大学法学博士詹昊对《每日经济新闻》记者表示，“我自己将这个交易称之为是一种复合型的交易，诺基亚把自己跟移动智能终端生产有关的业务全部转给微软，既然把所有的生产业务转给微软，相应的应该把自己所有生产相关的专利，尤其是一些标准专利，一并进行转让。这是一个常见的转让模式。但是，这次案件非常特殊之处就在于，诺基亚在移动智能终端专利全球数量第二，仅次于高通。它没有把自己一些非常关键的专利转让给微软，却予以保留。” 詹昊认为，这样的一个交易，对于中国本土市场来说，它在《竞争法》方面有非常潜在的负面作用。交易直接导致的后果，就是对目前现行的专利许可制度里面，叫专利许可费叠加这个制度的漏洞，随着各种技术的发展，这种专利将越来越多，被称之为专利丛林。任何一个手机的生产，可能涉及的专利数以千计，或者是万计，每一个专利权人收取的许可费用虽然低廉，如果把这些费用叠加起来的话，其实是一个相当大的负担。 为了推动审批的进程，据PaRR报道，微软和诺基亚提交了救济措施。作为救济措施的一部分，微软承诺在有专利侵权时，将仅针对事实标准必要专利，且非善意的被许可人寻求禁令。而诺基亚则承诺将在FRAND基础上进行标准必要专利的许可,并承诺不对善意被许可人寻求禁令。 但是，从PaRR报道的救济措施方案来看，并没有提到国内手机商最为关心的微软专利费问题。中国手机制造企业对这一方案不满意。 微软和诺基亚存专利威胁/ 在这个案件中，核心顾虑是专利费。众所周知，微软一直拥有大量的专利。虽然安卓系统是免费使用的，但是系统中使用的微软软件，依然需要支付费用。目前，微软已向安卓制造企业以智能手机每台约5美元(占成本价的5%)、平板电脑约10美元的价格征收专利许可费。 但是，根据国际数据公司(IDC)的统计，未来5年内，智能手机的平均售价还将继续降低约7%。也就是说，由于竞争的加剧和低端智能手机的兴起，智能手机价格不断走低导致利润率下降，而微软的专利费用却一直没有改变。 2009年安卓在智能手机操作系统中的比重微乎其微，目前却已占到80%。随着安卓智能手机市场的快速增长，微软的此项收入以几何级数式增长，越来越成为众多安卓手机商尤其是中国手机商的负担。 据了解，诺基亚拥有智能手机通信相关的标准必要专利和非标准必要专利接近7000余件，一个不再生产手机的企业却拥有大量的手机专利，这不得不引起关注。 一旦并购完成后，未出售专利的诺基亚加大力度进行专利运营，获得高额利润将会成为现实。一位与微软和诺基亚都有过业务往来的资深知识产权人士表示：“如果诺基亚在未来数月内提起专利诉讼，我丝毫不会感到意外。” 诺基亚自己公开宣称，“完成交易后，将加大力度进行专利运营。”诺基亚发言人马克·达兰特表示：“直到现在，诺基亚并没有大量地对外许可自己的专利，而更愿意用专利保护自己的手机产品，使其免于竞争对手的专利打击。但是当手机业务剥离后，我们将会尝试进行技术对外许可。”此外，诺基亚为了在中国市场提起专利诉讼，已申请了涉及短信、近距离无线通信、回路技术、保密技术、视频等核心专利。 值得注意的是，在上述提到的救济措施中，诺基亚表示，在FRAND原则下许可其标准必要专利。这相当于给诺基亚提高专利费一个合理的支持。事实上，诺基亚的行动已经开始了。 据悉，诺基亚刚刚已经向一家科技企业要求比并购前高20倍的专利费。因为诺基亚的救济措施中没有数量限制，即使诺基亚把专利费提高10倍甚至20倍，在诺基亚看来，也是FRAND原则下合理的调整。 有可能出现的情况是，为了收取高额专利费，诺基亚可以通过销售禁令的方式逼迫手机商就范。此前，行业中亦不乏这样的案例，如爱立信在剥离手机业务的过程中就在全球掀起一轮专利诉讼浪潮，波及众多厂商。 此外，从微软方面，还应值得注意的是，在并购之前，微软与其他手机商的关系是单纯的专利许可关系，但并购之后，成为直接的竞争关系。为了大力扶持WP手机，微软也很有可能通过收取高额专利费用，从而降低对手的竞争力。随着中国手机商的做大做强，或者到国际市场进行发展，都有可能成为微软提高专利费的直接征收对象，而微软自己生产的手机并不需要交纳这笔高昂的许可费用。这不禁让中国手机商担忧，一旦两家公司收取的高额专利费成真，这将对国内手机厂商竞争力形成巨大负面影响。 或进一步挤压国产手机厂商利润/ 中国知识产权法学研究会副会长马一德对《每日经济新闻》记者表示，“在知识产权上，我们国家在前30年吃了无数的亏。在专利技术方面，我们国家现在没有核心技术，用大量的外汇买外国的芯片。他们的收购，利用知识产权的优势，要把中国正在成长的，像少年一样的智能手机打压下去。” 毫无疑问，微软的高额专利许可费对正在快速发展的中国手机制造商造成威胁。预计到2017年，中国企业需向微软支付至少38亿美元的专利许可费（包括过去销售额）。 这一费用与当下智能手机业内发展情况相比，看起来并不乐观。目前，绝大部分中国厂商的智能手机平均售价在100美元以下。以中国主流安卓手机品牌华为、联想、TCL和中兴为例，2013年第三季度，上述四家手机品牌智能手机的平均销售价格仅为103.25美元，同期上述四家手机品牌的平均利润率为1.70%。如果微软收取每台5美元的专利费，将占去成本的5%以上。 随着手机价格的下降，即使5美元一直维持不变，占中国手机商的成本也越来越高。微软的高额专利水泵，正在抽干中国手机商的利润。 商务部研究院研究员梅新育对《每日经济新闻》记者表示，目前中国手机产业站到了一个十字路口。它可能有两种发展方向，一种就是继续让国外的专利巨头和专利流氓把我们当肥羊宰。现在的高通2013年营业收入里面，来自中国市场的营业收入占了49%。微软和诺基亚的营业收入里面，来自中国市场的收入比例也挺高。 “我相信这一起并购完成之后，如果按照他们想要走的那种运营模式，中国市场在微软和诺基亚这两家公司营业收入总额中所占的比例还会进一步提升，也就是让我们继续给人家当肥羊宰。”梅新育认为，在这种情况下面，如果我们能够为在中国生产和销售的手机，争得比较合理比较低的专利费的话，对于确保中国手机生产的全球地位，有着非常重要的意义。 “智能手机的新兴市场和消费市场应该是在中国。70%智能手机在中国制造又在中国大量消费。”马一德认为，在这次商务部的审查中，职能部门应站得高，看得远，要保护民族企业，保护本土企业，这是立法本意。 当市场失灵、无法通过企业的力量解决时，只有司法或执法部门有能力进行必要的纠正。在这方面已有诸多先例，2013年初美国联邦法院在微软诉摩托罗拉案中的判决，大幅降低了摩托罗拉要求微软支付的专利许可费。高通公司涉嫌实施歧视性定价和垄断高价的行为近期也正在被国家发改委调查。该公司已在2014年2月12日提交整改承诺请求书，并承诺会继续配合国家发改委反垄断调查，希望通过整改，请求发改委中止对其进行的反垄断调查。 马一德表示，“我的观点是，可能采取事先防范和事先预估，效果要好得多，商务部要慎重，可以适度的延长审核时限，过去有这种做法，商务部再听一听尤其是企业界的声音。” 目前微软诺基亚并购案正处于商务部审查的最后阶段。事实上，当商务部对于经营者集中进行审查的时候，如果遭遇申报方和反对方两者差距过大，也可以通过延长审查时间的方式进行寻求更为谨慎的决策。 此外，业内人士建议，为了防止其滥用专利变成专利流氓，应通过限制性条款和准入门槛解决相关隐患。对微软和诺基亚均附加适当的限制性条件，最大程度地减少该交易完成后对于竞争的不利影响，应当是最佳的选择。