最高法就深化新三板改革发文 定增保底协议将被认定无效

北交所开市已逾7个月，在北交所上市的公司数量也达到百家。近日，为充分发挥法院审判职能作用，保障深化新三板改革、设立北京证券交易所顺利推进，最高人民法院发布了《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》（以下简称《保障意见》）。《保障意见》指出，法院要主动作为，以优质司法服务支持中小企业借助资本市场做大做强。

此前，一些上市公司在定向增发时，投资方为了降低风险，往往会要求与上市公司大股东或实控人签订“定增保底协议”，该协议的有效性在司法实践中存在争议。在此次发布的《保障意见》中，最高法明确表示，在上市公司定向增发等再融资过程中订立的“定增保底”性质条款，违反了证券法公平原则和相关监管规定，法院应依法认定该条款无效。

北交所公司已达百家

2021年11月15日，备受瞩目的北交所正式开市。目前，北交所开市已逾7个月，上市公司数量也达到百家。《保障意见》提到，在此次深化新三板改革中，新三板基础层、创新层和北交所聚焦服务创新型中小企业，形成“层层递进”的市场结构：北交所在新三板精选层基础上变更设立，新三板仍保留基础层和创新层挂牌公司；北交所上市公司从新三板创新层挂牌公司产生，同步试点股票发行注册制；与沪深市场相比，北交所拥有相同的法律地位和市场功能，其上市公司符合转板条件的，可转到创业板和科创板上市。

相较于沪深上市公司，新三板基础层、创新层挂牌公司和北交所上市公司处于发展早期，规模体量相对较小。对此，《保障意见》提出，要依法支持证券中介机构服务中小企业挂牌上市融资，各级法院在审理涉中小企业及其证券中介机构虚假陈述案件时，要立足被诉中小企业尚属创业成长阶段这一实际，力戒“一刀切”。

对于虚假陈述的民事责任，《保障意见》指出，要按照“层层递进”的市场结构对虚假陈述民事责任予以区别对待：因北交所上市公司的财务造假等违法违规行为，部分可能追溯至其在新三板挂牌期间，对于该类案件，法院要结合其跨新三板基础层、创新层和北交所期间的信息披露等行为，综合认定其违法违规行为及其实施日等要素，不得随意延展其虚假陈述实施日的时间范围，防止上市中小企业民事赔偿责任不当扩大。

定增保底协议有碍公平

此前，一些上市公司在定向增发时，投资方为了降低风险，往往会要求与上市公司大股东或实控人签订“定增保底协议”，该协议的有效性在司法实践中存在争议。6月28日上午，上海东方剑桥律师事务所律师娄霄云通过微信向《每日经济新闻》记者表示，“定增保底协议”就是让投资方实现无风险，对于普通投资者和定增参与方是不同等的待遇，实际上让投资方免除了市场风险，对中小投资者是极度不公平的。

此次发布的《保障意见》明确指出，在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，法院应依法认定该条款无效。

值得注意的是，《保障意见》针对的是新三板和北交所上市公司。那么，针对“定增保底协议”的意见，是否也同样适用于沪深上市公司？娄霄云表示：“最高法下发的文件是针对新三板，但具体下面法院执行层面的适用性肯定是不会统一的，因为我们的法院裁决没法做到各省统一，除非最高法出台一个指导性案例，估计能够做到全国统一。”

娄霄云认为，后续针对沪深上市公司“定增保底协议无效”的相关规定，其出台只是时间问题，以后法院判定“定增保底协议无效”将是一种趋势。