妥协or抗争?跨境电商卖家,困在知识产权“围猎”中

    每日经济新闻 2021-09-02 09:13

    每经记者 陈婷  王紫薇    每经编辑 刘雪梅    

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    拨通了与周海(化名)的语音电话,他在电话那头一字一句地念:

    “我们此次联系您是因为我们收到了权利所有者关于侵犯版权的以下举报。在Amazon.com上,卖家不得创建侵犯版权的商品信息或详情页面。”

    周海是亚马逊平台上的一名跨境电商卖家,这是他收到的来自亚马逊公司通知邮件的第一句话。

    邮件里有一个ASIN码,是被投诉侵权的产品的产品编号。

    周海说,亚马逊ASIN码,是产品在上传提交、发布的时候,平台自动生成的一串数字。所有在亚马逊平台经销的商品都有一个唯一对应的10位数的ASIN编码,它就像人的身份证一样,是分辨、查找一款产品的精准凭证。

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    周海收到的亚马逊官方的邮件“机翻版”

    图片来源:受访者提供

    收到这封邮件没多久,他店铺里对应的商品就被下架,商品的相关库存也进入了冷冻期。“最重要的是,店铺账户里所有的资金都被封了。”周海说。

    众多依附于亚马逊的中国跨境电商卖家,因被指“滥用评论”,今年4月以来持续遭受封号潮。实际上,他们一直以来还要为店铺内特定商品突然被下架、账户被冻结而惶惶不安。(请点击《亚马逊“封号”余震:留下还是出走?数万跨境卖家绝处求生》)

    这一次,是被举报“侵犯知识产权”。

    中美多位律师向《每日经济新闻》记者表示,从已接触的涉及中国跨境电商案件来看,“存在大量不侵权的案例”,“一些原告提起了包括完全无辜的被告在内的诉讼”。

    据了解,大多数情况下,原告为了迅速解封账户,不会选择应诉。他们听取周边人的建议,经引荐找到位于国内的和解公司,交一笔和解费用,渡过难关。

    这几年,张宁目睹了太多这样隐忍的跨境商家。很多美国知识产权律师对此跃跃欲试,“他们觉得能赢,而且帮助到这些卖家,戳穿‘骗局’,非常光荣。但反而是很多商家对不能保证100%胜诉非常忐忑,所以这些律师其实接不到案子。因为大家(中国商家)几乎都选择了和解。”张宁说。她是美国律所Intelink Law Group P.C.合伙人

    “2017年是最好的反击时间,但那个时候没有任何一个商家站出来。”张宁称,“其实现在也是这样。这4年之间,没多少商家愿意打官司打到最后一刻。”

    妥协,而不是抗争。周海说,“我们习惯了。”截至目前,他所在公司已经遭遇了不下3次此类知识产权“围猎”。

    在张宁看来,正是绝大多数卖家的这种“退一步”、“忍一下”,导致针对中国跨境电商的知识产权围猎越来越猖獗,“这只会让他们付出更大的代价!”她的言语中含着怒其不争的无奈。

    商家也有苦衷。首先,他们很可能不知道原告是谁,亚马逊冷冰冰的通知邮件里没有足够信息。面对一个“隐身”的对手,有心无力;其次,大洋彼岸的法律体系犹如“天书”,英文优异的卖家极少;更不要说,选择应诉需要花费的时间精力与财力,都不是普通卖家所能承受的。

    对于在商言商的卖家而言,面对一片汪洋的知识产权诉讼,抗争二字,谈何容易?花钱消灾或许来得更省事。

     

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    一场猝不及防的知识产权诉讼

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    林然(化名)曾被卷入一场美国知识产权侵权诉讼中。

    今年4月9日,一家持有美国外观专利的中国公司,在美国伊利诺伊北区联邦地区法院提起诉讼,状告183名在亚马逊、速卖通、Wish等网站上销售某一款特定产品的卖家。4月21日,该法庭批准了原告关于临时禁止令(TRO,Temporary Restraining Order)的各项要求。该案牵涉的产品为一款“乌龟水垫”。

    林然是其中一员。随着禁止令的生效,他在亚马逊的店铺内相关产品的链接被下架,店铺账户内的资金也被亚马逊官方冻结。

    当时,他账户内有16万美元。7月初,店铺账户被解除冻结时,已经冻结了将近50万美元。

    按照亚马逊等电商平台的政策,张宁律师告诉《每日经济新闻》记者,但凡有任何原告提起侵权诉讼,在得到法庭TRO后,被告的账户资金就会被临时冻结。一般来说,临时禁令的有效期为两周,但亚马逊的政策是,无论TRO是否失效,只有在原告同意的情况下,账户内的资金才可被解冻

    且不论亚马逊此政策是否合理,对于电商来说,现金流可谓命之所系。这条政策如果被怀有恶意的机构或人利用,则可拿捏住无数卖家的“七寸”。

    遭遇来自大洋彼岸的知识产权诉讼,并因此被冻结过账户资金的中国卖家,远不止这183名。

    谢卓亨,深圳市跨境电子商务协会秘书长,他所在公司在亚马逊上有100多个店铺。对于这类侵权诉讼,他早已司空见惯。

    谢卓亨对《每日经济新闻》记者说,情况最严重的是2018~2019年,“2019年,我们基本上有四分之一的账号曾因为被控侵权,被冻结过资金。”2019年,谢卓亨所在公司有170多个账号,也就是说,有40多个账号在那年被亚马逊冻结过资金。

    在整个跨境电商行业,中国卖家如今已经占据了举足轻重的地位。

    2017年,是中国跨境电商开始井喷的年份。海关总署提供的数据显示,当年通过海关跨境电商管理平台的零售进出口总额达到902.4亿元,同比增长了80.6%。也是这一年,海外对中国卖家的关注开始增多,不少起诉的案子也是从这一年开始。

    到了2020年,我国跨境电商又迎来一波迅猛增长。数据显示,当年,我国跨境电商进出口额已达1.69万亿元,同比增长31.1%。通过海关跨境电子商务管理平台验放进出口清单达24.5亿票,同比增加了63.3%。

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    预计到2023年,中国跨境电商交易规模或将突破9万亿元

    数据来源:亿欧

    亚马逊,是大量中国卖家出海的最重要平台之一。数据显示,2017~2020年三年间,亚马逊中国卖家占比逐年由23%升至42%。在中国跨境电商里,广东卖家占到70%,其中50%又来自深圳。

    围绕中国的跨境电商群体,各种下游产业链逐渐成型、完善,也不可避免地,成为政府和平台监管的重点,也成为投机者眼中的“肥肉”。

     

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    信息不对称 平台规则被“巧”用

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    有业内人士认为,中国跨境电商卖家屡遭诉讼,更多是原告巧妙利用了亚马逊规则,从卖家那里获利。但客观来说,苍蝇不叮无缝的蛋,究竟是什么,让中国跨境电商卖家惹火上身?

    周海承认,事实侵权行为的确存在,只是卖家不知情。

    “侵权的情况分好几种,一种是商标,一种是专利,比如外观专利、结构专利等。举个例子,假如有别的品牌卖的产品与我卖的产品外观设计上一模一样,对方先拿到了外观设计专利,他就可以来起诉我。”

    他表示,外观很难用关键词精准描述,只能去专利局进行图片识别,但图片识别的结果也不稳定。

    跨境电商观察人士、蓝海亿观网创始人吴以辉也表示,事实侵权的原因,可能是部分卖家在不知道的情况下或出于侥幸心理使用了某个词。

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    事实侵权行为的确存在,只是卖家不知情

    图片来源:摄图网

    仔细研究这些来自大洋彼岸的诉讼,可以发现案件存在一些共同点。

    张宁律师表示,这类侵权诉讼,绝大多数都是在美国伊利诺伊北区联邦地区法院(United States District Court for the Northern District of Illinois)和纽约南区联邦地区法院(United States District Court for the Southern District of New York)进行的,而且每起诉讼都批量起诉了多个卖家账号。比如“乌龟水垫案”,被告卖家达183名。

    Wesley E. Johnson是美国当地律所GOODMAN TOVROV HARDY&JOHNSON LLC的知识产权律师,他在接受《每日经济新闻》记者采访时称,在美国,类似案件针对美国公司提起的诉讼并不常见,因为大多数被告位于中国,被指控为“造假者”(counterfeiters);双方匿名在美国也不常见。这些案件有时被称为“附表A案件”,因为被告被列为“附表A中确定的合伙企业和非法人团体”。在一些案件中,甚至原告也被匿名,据说是为了防止被告在法庭开封前了解更多有关案件的情况。

    谢卓亨长期观察下来,认为类似的侵权案已经形成了“套路”,在这些手法的精准拿捏下,卖家很难不束手就擒。

    谢卓亨透露,“有一批人专盯销量不错的跨境卖家,他们会看店铺商品的文字描述、图片及产品本身有没有涉及其他品牌,一旦找到了线索,他们就会找律师和机构找到这个卖家,并表示如果不给多少费用的话,便会向亚马逊进行投诉。”

    谢卓亨称,如果卖家不予理睬,这些人便会向亚马逊投诉,“卖家的店铺账号就被亚马逊冻结,但卖家上诉的时候,亚马逊会要求投诉者需要先行撤诉,才可以为卖家解除冻结。”这时,投诉者会主动出现,向卖家索取一定额度的费用,作为“撤诉”付出的代价。

    另一种手法涉及的人员及相关方更多。他称,这些人员会联合美国一些律所,用卖家的品牌相关材料建一个独立站,并以此为依据向亚马逊投诉,他们合作的美国律所也会找到卖家沟通。“普通卖家在和美国律所的沟通中,通常处于弱势。”谢卓亨说。

    “在这背后,还有人进行数据分析,去揪卖家产品的缺陷。这类操作一开始是出现在亚马逊上,现在同样的操作已经蔓延到了Ebay、Wish等平台。”谢卓亨认为这是“敲诈”行为。

    作为“乌龟水垫案”的代理律师,张宁表示,在这桩案件中,原告的知识产权诉求其实是有瑕疵的,没有足够的法律依据。但依照亚马逊的政策规定,只要原告提起诉讼,就可以冻结被诉卖家的账户。

    “可以说,这是用一个有瑕疵的知识产权,拿来做了一个以和解费为目的的诉讼,利用了亚马逊等平台的管理规则。”张宁说。

    美国本土律师Wesley亦向《每日经济新闻》记者表示:“法院TRO通常会命令电子商务平台立即冻结余额和账户,这些平台都遵守了这一规定,冻结的账户使原告公司更容易迫使被告谈判和解安排。”

    “我咨询了两家律所,都说我的案子是个好case,大概率可以胜诉。但是他们都不愿意保证我的案子一定能赢。”曾因被诉侵权、被冻结账户,最后选择和解的跨境商家张伟告诉记者。

    “而且我了解到,就算官司能打赢,原告也可以拖着不发撤诉邮件,我们的账户还是被冻着。”张伟说。

    由于卖家与律师之间无法完全达成一致,陷入了博弈论中的“囚徒困境”,反而导致成本更高,卖家自然会转向确定性更高的路径。

    如果把账户解冻作为目的,那么,官司打不打得赢,就不是商家关注的重点了。

    与张伟熟识的另一位跨境电商卖家告诉记者,很多商家不能“刚到底”的原因,也有心理原因作祟。

    “刷单、点赞这些,不少卖家是做过的。他们有些商品虽然没有刻意仿照哪个品牌,但产品创意也确实不是自己的。不少卖家觉得自己理亏,气势上就先输了一截。”他告诉记者。

    “但是在美国,不是由你自己去判定自己有没有错、有没有侵权,而是要交给法庭判决。在法庭判决之前,没有人有错。”张宁说。

    她表示,即使确实存在侵权问题,willful infringement(恶意侵权)的商家也非常少。美国法律对不小心犯错不会过分追究。在这种情况下,法庭给出的赔偿费范围,一般是侵权商品已销售金额的一个百分比,不会很高

    但中国跨境电商卖家了解不到这一信息。一旦看到资金被冻,就慌了。除了和解这条路,还有不少卖家干脆放弃被冻结账户的这个平台,连自己的钱也不要了,换一渠道从头开始;有的则尝试发邮件给对方道歉,求对方“放过”。

    这类操作,反而让对方律师拿到了切实的把柄——按美国思维,对方会想:如果你没侵权,为什么要道歉?

    事实上,在美国,如果一方提起侵权诉讼,且不能证明对方侵权,则原告与被告需要各自承担律师费——对于大公司来说,律师费可能比拿到的赔偿还高。


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    妥协下的“生财之道”:和解公司生意兴隆

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    近些年来,中国跨境卖家始终困在来自大洋彼岸的知识产权诉讼海洋中。在商言商。交一笔钱,向对方提出和解,解冻资金,这是一条最短的路径,即便明知这是妥协。

    于是,一条隐秘的生态链应运而生。中国境内的各种和解公司及律所纷纷冒头,业务做得风生水起。

    《每日经济新闻》记者联系到的两个卖家称,只要交给和解公司一笔钱就可以经和解途径解决侵权诉讼,“和解公司会根据(我的)冻结金额确定收多少和解金。”其中一位说。

    小猪和解,是一家多数跨境卖家选择的和解公司。其公众号注册于2019年2月,账号主体是深圳易成欣信息技术有限公司。启信宝信息显示,这家公司成立于2016年7月。该公司称,主要业务之一是“跨境电商投诉知识产权案件的分析与处理”。

    小猪和解在微信公众号称,自己有“美国白人律师长期驻守当地法院,可直接上诉,出庭次数行业第一,超过1W+案件处理结果,各律师经验相当丰富……”

    在小猪和解公众号的底栏中,总结了专门打知识产权官司的美国律所GBC在亚马逊、Ebay、速买通等各主流电商平台的“钓鱼地址”、买手ID和付款邮箱,并不时推送“侵权预警”文章,提醒卖家将商品下架,及时提现。

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    小猪和解公众号内提供的GBC钓鱼地址汇总

    图片来源:截图

    辗转多次,记者与小猪和解QQ客服添加了好友。对方抛来三个问题:“什么平台被告、什么品牌侵权、冻结金额数目。”

    小猪和解方称,要根据冻结金额来定价,并强调“赔钱到位,保证和解。”

    知乎上有关跨境电商的一篇帖子下,有用户表示,其和解金额是被冻金额的一倍。有多个用户也跟帖称,和解公司要求付的和解金额超过了他们的冻结金额。

    张宁律师说,被告到底有没有违反美国商标法?原告的诉讼流程是否合法?这些问题,和解公司和境内律所往往是不管的。他们的基本卖点就是价格便宜,帮助卖家快速和解。她称这些和解公司为“和解贩子”。

    但和解的价格真的便宜吗?据张宁所知,这些和解公司收取的和解费一般在被冻结金额的20%~80%之间。如果等到法庭做出缺席判决之后,他们会收取卖家高达80%的和解费。

    谢卓亨说,他不在美国长期生活,无法了解美国当地的法律法规,“美国的版权法和中国的版权法也不一样。”此外,美国当地高昂的律师费用,更是令中国卖家望而却步,“就算我们愿意花这钱,也不知道怎么找到相应的律师。”

    相比被长期冻结的账户,和解费“并不是特别高。我们付过的费用一般在5000-10000美元,最高付过20000美元,对销售不会造成太大负面影响”。谢卓亨说。

    跨境电商观察人士吴以辉也向《每日经济新闻》记者证实,美国律所诉讼中国跨境电商卖家的现象很普遍,有的卖家会通过华人律师与美国当地律所进行沟通。

    吴以辉认为,“在法律上,很难指责他们的行为是讹诈,美国当地律所比谁都知道怎么合法地操作。”他透露,一般对方律所要求的和解金额是被冻结金额的一个百分比,“大概率在20%~30%之间。”

    和解公司按冻结金额收取一定比例的和解费,与美国法庭通常以侵权商品已销售金额的某个百分比判定赔偿金,是不一样的收费标准和逻辑。但前提是,历史数据显示,法庭最终判定商家侵权的可能性是极低的。

    也就是说,如果走法律路径,且胜诉了,中国商家大概率不需要赔偿一分钱,律师费也由败诉一方承担。但信息不对称的情况下,中国商家既不敢冒风险,也不愿付出时间成本。

    另一方面,Wesley表示,这些诉讼可能带来极高的法定损害赔偿要求,这给了原告和原告律师提起这些诉讼的经济激励。

    一手交钱出去,一手账号解封,看似便捷的解决方式,无异于一种“饮鸩止渴”之举,引来了大洋彼岸更多的诉讼。野火烧不尽,春风吹又生。

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    这类诉讼能带给原告律师经济激励

    图片来源:摄图网

    张宁多年跟踪调查发现,“主打”中国卖家知识产权侵权的美国律所之一是Greer, Burns & Crain,该律所在2020年总共发起了243件诉讼,关闭了2.2万个卖家账户和5900个网站。另外几家起诉中国卖家比较积极的律所还有:Keith Vogt Ltd,Epstein Drangel LLP,Hughes Spocol Piers Resnick & Dym, Ltd.,David Gulbransen,AM Sullivan Law,LLC等。涉案被冻结的账户达几万个,其中有大量被告是中国卖家。

    在网上多篇科普如何和解的文章中,GBC(Greer, Burns & Crain)、EPS、Keith、SMG这四家美国律所在中国跨境电商圈 “大名鼎鼎”,文章称,圈内甚至有“不怕不愁店铺不出单,就怕收到GBC投诉函”的说法。

    GBC官网显示,其拥有20 名在知识产权法律实践有广泛经验的律师,“我们不仅仅是一家专利审查机构……我们开发了行业领先的国际防伪策略和工具,导致在线网络和实体运营的大规模下架。”

    但这家律所官网没有联系邮箱,仅有在美的两个地址与电话。另一家被提及的律所Keith,记者发去采访邮件,截至发稿前,对方未作回复。

    当然,也有个别卖家通过自己的方式完成了申诉。

    周海对《每日经济新闻》记者透露,今年,曾有一个独立站投诉过他所在公司一款在亚马逊上销售的灯具侵权。

    周海得知店铺被投诉之后,公司工作人员查到了发起投诉的独立站,并且找到了相关产品的链接,“我们的程序员挖到了他们产品上传的时间,发现该独立站上架的时间比我们晚。我们便向亚马逊举证了这个情况,并且表达了我们并不认为我们产品侵权这个态度。亚马逊收到我们的举证之后,把我的账号解封了。”整个过程前后花了一个半月。

    然而,在谢卓亨眼中,周海这类申诉成功的案例,概率和中六合彩一样小。

    谢卓亨说,现在的亚马逊和以前截然不同,早期的亚马逊,投诉和申诉都是人工受理,“当时提出申诉的成功几率是高很多的,现在亚马逊后台的智能AI系统,所有回复都是一模一样的。”


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    不甘被“割韭菜” 抗争者开始出现

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    转机或许从“乌龟水垫案”开始了。作为183名被告卖家之一,林然成为选择用法律途径进行抗争的5名卖家之一。

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    奋起抗争、拒绝和解需要一定毅力

    图片来源:每日经济新闻 资料图

    4月26日,林然收到亚马逊通知,告知被起诉了;

    5月3日,林然联系上张宁律师;

    5月11日,林然方面向美国相关法院提交了motion(即书面申诉);

    5月15日,原告代理律师对林然进行撤诉。

    林然说,在此过程中,原告代理律师不止一次向他们表示,可以降低和解费用。

    5月10日,林然收到了原告代理律师的和解邮件,和解费用30000美元,林然没有接受;

    5月12日,他收到了第二封和解邮件,询问4000美元的和解费用是否可以接受;

    5月13日,林然经过深思熟虑之后,仍决定不接受和解条件,准备参加5月17日的听证会。

    5月15日,原告对林然进行撤诉。整个过程仅半个多月。

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    对方律师要求林然给付30000美元和解费用的邮件

    图片来源:受访者提供

    但林然的账户资金并没有立刻解封。“由于原告一直不愿意发送撤诉信,张宁律师找到了亚马逊合作的律所,向其申诉了此类行为,我的账户才被打开。”林然说。

    对林然而言,拒绝和解需要一定毅力。

    一是流通资金的压力。由于他只有一家亚马逊店铺,没有其他收入来源,资金解封之前,他都是借钱运营,“连进货的钱,都是找我父母借的。”

    此外,他还承担了6250美元的律师费用,这个费用其实已经高于原告律师最后一次提出的和解费用。

    “不是没有动摇过。”林然说,“在谈和解的时候,当时被冻结的资金已经达到20多万美元。我第一反应就是接受和解吧。但我转念一想,这是敲诈勒索,就算4000美元不多,但我不想给这种人一分钱。”他说。

    林然透露,如果接受和解,还必须接受他们随之发来的一份和解文件,文件条款不但要求林然承认侵权,还需要放弃后续起诉他们的权利,无论在中国还是美国。

    “对我而言,这等于抢了我的钱,还不允许我报警……我情愿花10万美元和他们打官司,也不想付这4000美元。”林然至今气愤不已。

    林然的底气在于,他有足够证据,证明自己并没有侵犯相关知识产权。

    “我在销售这款产品的时候,中国的供货商很明确地告知我们,他们已经在2019年7月拿到了在中国的版权和专利,而原告是在2019年11月才拿到在美国的版权和专利。特别是,我们是2020年5月才开始售卖该产品,当时已经确保了在中国的专利已经没问题了。”林然说。

    在包括林然在内的5位卖家的努力下,5月18日,法庭少见地拒绝了原告提出的TRO的延期。在两次听证后,法庭在美国时间当天早上进一步作出拒绝原告初步禁止令(preliminary injunction)的判决。判决中,法庭不仅同意被告律师提出的未侵权的抗辩,同时认为,原告的诉状没有达到提出禁止令所需要的法律标准。

    作为此案的代理律师,张宁提醒,各类以和解为目的的侵权诉讼常常存在各种法律问题,千万不要误以为禁止令就意味着美国法庭纵容原告无条件地勒索中国卖家

    就“乌龟水垫案”,张宁表示,每个被告涉嫌商标侵权的依据不同时,法院一般不应当同意将那么多被告放在一个诉讼中进行。但不幸的是,由于这些案件中的大多数被告从不应诉,而是和解或接受缺席判决——从本质上讲,等于是承认对他们的诉讼请求是合理的,这导致法庭也无法改变这种状况。

    “中国有句俗语:‘大事化小,小事化了’。或受这种处世哲学的影响,遇到问题有些商家比较倾向于花钱了事。而草草和解只能助长对手的嚣张气焰,更加变本加厉、肆无忌惮地对中国商家进行‘割韭菜’”。她说。

    曾在美国从事知识产权工作达10年之久的律师粟杨告诉《每日经济新闻》记者,“首先自身要正,不要侵犯别人的知识产权,其次要不怕打官司,要斗争到底。”

    粟杨称,有些跨境电商卖家对平台有抵触情绪,一收到邮件就认为“他在整我”,这种情绪不利于实质性地解决问题。

    事实上,亚马逊的封号并不仅仅针对中国卖家。就在8月27日,有新闻称,德国一家名为Mi.to Pharm的主营开发和销售医疗技术和化妆产品的家族企业,此前被亚马逊平台冻结了账号。

    上诉之后,德国汉诺威地区法院判决,亚马逊公司的行为严重违反了2020年7月12日生效的《欧盟商业平台(P2B)条例》,属于滥用市场支配地位。法院命令亚马逊公司无条件解封卖家被冻结的账号,且不能销毁卖方公司已储存且尚未售出的货物。

    APEC跨境电子商务创新发展研究中心主任、对外经济贸易大学国际经贸学院教授王健告诉《每日经济新闻》,电商与平台本是互惠共赢的关系,若平台在管理上做不到流程合理、利益平衡,不能识别恶意投诉而“一刀切”,则平台承担不起更大流量,也会面临增长困境。

    亚马逊等平台简单粗暴的封号、下架、冻结账户的政策,给了一些心思活络的人或机构可乘之机。早已有声音质疑亚马逊的不少做法有失公平。

    或许正是这样的现实,给了SHEIN等新兴的跨境电商开放平台、发展壮大的机会。

    张宁表示,已经有一些法官认为,允许这些案件继续进行是可以接受的。但是,“要改变这种观念,就必须有人起来反击。”

    “打得一拳开,免得百拳来。”她说。

    记者:陈婷 王紫薇

    编辑:刘雪梅

    视觉:刘青彦

    视频编辑:朱星运

    排版:刘雪梅 马原

    版权声明

    1本文为《每日经济新闻》原创作品。

    2 未经《每日经济新闻》授权,不得以任何方式加以使用,包括但不限于转载、摘编、复制或建立镜像等,违者必究。

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