近日，因4家私募基金管理人的实际控制人失联而引发的对托管银行责任义务的持续讨论，也将中国基金业协会和中国银行业协会推到了聚光灯下。
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对于近日发生的私募跑路事件，两大协会针对托管银行责任义务的边界隔空喊话，争议点主要聚焦在以下四方面：
1、4家私募基金的托管银行是否承担共同受托职责；
2、托管银行是否具备召开基金份额持有人会议的职责；
3、托管银行是否承担统一登记私募基金投资者情况的义务；
4、托管银行是否承担保全基金财产的连带责任。
除了争议私募基金托管银行的职责义务外，7月25日，中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞还就网贷资金中存管银行的职责边界予以详解，强调存管银行必须坚持依法合规经营，“不越监管底线、不踩规章红线、不碰违法违规高压线”，审慎接受委托人的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行好网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、信息报告等职责。
7月13日，中国证券投资基金业协会发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》表示，基金业协会对于4家私募基金管理人的实际控制人失联一事高度关注，已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。托管银行已经采取临时止付、冻结账户等措施，以维护好基金账户资金安全。备案私募基金的投资者，可以按照托管银行公布的方式进行登记，提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。
可以看出，基金业协会对4家私募基金的托管银行主要提出了以下四方面要求：
1、按照《基金法》和基金合同的约定，统一登记相关私募基金投资者情况；
2、在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责；
3、托管银行召集基金份额持有人会议；
4、托管银行可采取保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。
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上述四方面针对托管银行的职责要求引发了市场热议，来自银行业协会和银行方面的分析人士认为，这些要求不仅违反了《基金法》等法律法规规定，也与证监会、基金业协会发布的规章和规范性文件存在冲突，而且缺乏合同依据。同时，上述要求也不符合“资管新规”提出的打破资管行业刚性兑付、防控金融风险原则，极易强化投资者的刚性兑付预期，弱化市场纪律，增加道德风险。
银行业首席法律顾问卜祥瑞甚至撰文针对上述四方面要求一一反驳：
1、针对银行是否承担共同受托责任：
卜祥瑞表示，《基金法》并未规定银行共同受托责任。
“《基金法》第二条规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。”
对此，卜祥瑞表示，该法仅适用于公募和私募证券投资基金，不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。
4家阜兴系私募基金管理人中，意隆财富、郁泰投资和西尚投资等3家公司管理的均为私募股权基金、创业投资基金或其他私募投资基金，不是私募证券投资基金，不应适用《基金法》；易财行财富资产管理公司管理的虽为私募证券投资基金，但该基金无托管人。此外，《基金法》并未要求托管人承担共同受托责任。即使是证券投资基金，托管银行也无共同受托的法定职责。
2、针对托管银行是否承担召开基金份额持有人会议的职责：
“《私募投资基金监督管理暂行办法》〔证监会令第105号〕第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息。”
因此，卜祥瑞表示，该办法并未规定商业银行作为托管人负有“召开基金份额持有人大会”等职责，相关合同亦未约定商业银行应承担该项义务。
3、针对托管银行是否承担统一登记私募基金投资者情况的义务：
卜祥瑞列出了《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二条、第十六条、第二十条、第二十五条指出，基金份额登记机构应当向私募基金托管人提供投资者名册，基金托管人不应承担统一登记私募基金投资者情况职责。基金服务与基金托管应保持隔离，即私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构。基金份额登记和保管投资者名册为私募基金服务机构的职责，私募基金服务机构应当向托管银行提供投资者名册。
此外，他还表示，根据基金业协会公示的私募基金服务机构情况，担任阜兴系私募基金托管人的光大银行、恒丰银行、浦发银行、浙商银行均不具有私募基金服务机构资格,不属于私募基金服务机构，不应承担基金份额登记等职责。
4、针对托管银行是否承担保全基金财产连带责任：
“《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二十二条规定，基金募集结算资金专用账户应当由监督机构负责实施有效监督，监督协议中应当明确监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及基金业协会规定的其他机构。”
因此，卜祥瑞称，“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。根据监管部门现行规定，商业银行不能代销非持牌私募基金。无论是依据上述规定，还是根据相关合同约定，托管银行没有法律依据对外代表私募基金行使财产权利，进行基金财产保全。
“个别机构与部分投资者要求托管银行承担共同受托责任，甚至要求托管银行统一登记投资者情况等，这些要求不仅违反了《基金法》等法律法规规定，也与证监会、基金业协会发布的规章和规范性文件存在冲突，同时，上述要求也不符合“资管新规”提出的打破资管行业刚性兑付、防控金融风险原则。” 卜祥瑞说。
银行业首席经济学家巴曙松也表示，如果私募管理人的实际控制人‘失联’，不宜将接管责任超出合同范围延伸到托管机构，因为这不仅和整个资管新规一直致力于破除资产管理行业的刚性兑付和软约束的政策导向相悖，也容易导致私募基金管理人的道德风险。
巴曙松给出的建议是，在这种情况下，更为合理的方式，应当是尽快组织原基金管理人团队人员继续履行管理人职责，并寻找合适的私募管理人接替原管理人;同时，在必要时，由监管部门、地方政府牵头组织成立清算小组，做好资产保全、清算分配事宜。
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托管银行职责的热烈讨论，也引来越来越多的银行从业人员发表看法。工行城市金融研究所专家樊志刚表示，目前我国相关法规对于商业银行托管行为有着明确的界定。从此次事件来看，托管银行应按照法律法规及有关合同约定，承担资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等职责和义务。
樊志刚强调，资管行业的良性发展，的确需要各方的共同努力，但各方角色决不能串混。在现行托管机制下，投资人享有资产所有权和投资收益；管理人享有管理权管理基金财产；托管机构保管基金财产并监督管理人运作。
恒丰银行研究院执行院长、银行业协会行业发展研究委员会副主任董希淼表示，基金托管银行不等于私募基金的监管人、保管人，更不承担刚性兑付的责任。要防止私募基金实际控制人失联、“跑路”等事件的发生，保护投资者合法权益，要从以下几方面着手：
一是要加强对私募基金管理人的协同监管；
二是厘清有关参与各方的职责边界，按照不同私募基金的类型，如私募证券基金、创业投资基金、私募股权基金等，积极推动各类私募基金管理相关细则的出台，进一步规范和细化对基金运营的管理；
三是进一步加强投资者保护和教育。
除了私募基金托管银行职责引发了市场大讨论外，7月25日，银行业协会针对近期P2P跑路潮引发的投资者围堵存管银行经营网点进行“维权”的现象，发表对于网贷资金存管银行职责边界的看法。
卜祥瑞表示，网贷资金存管与银行托管在规制定义上有相同点，也有明显不同之处。
相同点包括：
一是均为实现资金安全保管目的；
二是商业银行均作为独立第三方机构；
三是商业银行均不承担资产投资管理职责。
区别在于：
一是标的不同。托管业务一般应用在资产管理行业，托管资产包括现金、证券、实物凭证等；存管业务着眼于资金的存放和保管，目前主要应用于证券公司客户交易结算资金存管、支付机构客户备付金存管、单用途商业预付卡管理以及网络借贷资金存管等领域。
二是职责不同。存管类似于独立账户，以实现客户资金与从业机构自有资金分账管理。
对于存管银行所应承担的职责，卜祥瑞援引《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(简称《办法》)和《中国银监会办公厅关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知》(简称《指引》)相关规定指出，存管银行对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督，并根据合同约定，对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。存管银行对存管专用账户内的资金履行安全保管责任，承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任。
“特别说明的是，存管银行存管行为并非对网贷交易行为提供银行信用背书。为隔离相关风险，保护存管银行的合法权益，《指引》明确了存管银行的免责条款。” 卜祥瑞说。
上述所谓的免责条款归纳为以下几点：
1、存管银行不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任；
2、存管银行不承担借款项目及借贷交易信息真实性的审核责任，不对网络借贷信息数据的真实性、准确性和完整性负责；
3、存管银行不对网络借贷资金本金及收益予以保证或承诺，不承担资金运用风险等。
来源：券商中国（ID：quanshangcn） 记者：孙璐璐
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