卧龙地产否认收购墨麟股份是借壳上市 律师：如果构成一致行动人，性质仍然是借壳

每经记者 孟庆建 夏冰

《每日经济新闻》8月9日发表“卧龙地产44亿收购案标的拆解：墨麟股份游戏主业亏损 靠朋友圈‘卖子’盈利”之后，8月12日，上交所对卧龙地产问询函中核心问题指向，发送一份多达29个问题的问询函，监管机构对此次并购案的关注聚焦在是否有意规避借壳上市，标的公司资不抵债情况下，经营是否可持续，以及标的公司是否为类金融公司。

8月24日下午，《每日经济新闻》记者现场参加了卧龙地产召开的重大资产重组媒体说明会。卧龙地产方面表示，按照重组新规，重组完成后陈建成和一致行动人持有卧龙地产23.11%的股权，而墨麟股份股东陈默与其他股东之间没有构成一致行动人，不构成借壳。

不过据《每日经济新闻》记者了解，卧龙地产并没有对交易预案中为何对陈默和其他股东做差异化的股权和现金支付做出合理解释，而标的公司重要股东是否构成一致行动人仍需监管机构核查。大邦律师事务所游云庭律师对《每日经济新闻》记者表示，监管机构对墨麟股份是否借壳的判定，未来可能影响中概股登陆A股市场的前景。

支付设计是否规避借壳？

按照7月29日，卧龙地产发布的44亿元收购墨麟股份的交易预案，标的公司墨麟股份资产总额和净额指标均超过卧龙地产资产的100%。按照上市公司并购规定，交易完成之后卧龙地产的控制权如若发生转变，本次交易将被认定为借壳上市，程序将不能按照重组进行，而因归类为借壳。

上交所投资者服务中心在交流会上重点问询了此问题。关键点有二，一是通过认购募集资金配套获得的股份，陈建成和一致行动人持有卧龙地产23.11%的股权，而陈默等5人已经合计持有卧龙地产23.67%的股权，且陈默与另外四位股东存在经济利益关系、共同持有标的资产、同时转让标的资产，陈默等5人是否为一致行动人？

二是，本次交易中，标的资产有17名股东，有4名股东同时获得股份和现金对价，但陈默获得股份和现金对价比为0.83，深圳墨非获得的股份现金对价比为1.25，上交所质疑，本次交易股份和现金支付的安排是否刻意降低陈默和一致行动人的持股比例。

卧龙地产聘用金杜律所回答称，实际控制人参与配套融资，本次交易完成后的陈建成及其一致行动人依然合计持有上市公司23.1%的股份，高于陈默的15.35%。根据标的公司提供的相关文件以及陈默和持股平台管理人周志峰进行了访谈和书面确认，陈默和国墨天下、深圳墨非不存在一致行动主动性和客观事实；陈默和林嘉喜存在经济利益的关系，但不构成一致行动关系。

金杜律所对交易是否规避借壳没有给出特别客观的解释。而是表示上市公司的控制权保持不变，是本次交易的前提和基础。陈默书面承诺，今后不以任何方式增持公司股票，不以一致行动人形式影响上市公司运作。

《每日经济新闻》记者咨询北京未名律所证券律师张洪明。“书面承诺在外部看是有效的，交易安排是否有意规避借壳需要看监管机构对此次并购的性质如何判断，本质是否为反向操作来借壳；另外，陈默等股东是否为一致行动人关系还需要交易所核查，股东之间是否有背对背协议，如果构成一致行动人，性质仍然是借壳。”

大邦律师事务所游云庭律师对《每日经济新闻》记者表示，是否构成借壳的判定最终取决于交易目的的判定，根据《民法通则》和《合同法》，合法形式掩盖非法目的的民事行为属无效行为。另外，监管机构对墨麟股份是否借壳的判定，未来可能影响中概股登陆A股市场的前景，如果墨麟股份能够走通，大批回归的中概股将可以借鉴此种方式登陆A股市场。

陈默：新游戏将带来业绩

根据卧龙地产与墨麟股份三个股东签署的《盈利补偿协议》，业绩补偿义务人（陈默、深圳墨非、国墨天下）承诺墨麟股份2016-2018年度归属于母公司所有者的净利润分别不低于3.6亿元、4.5亿元、5.63亿元。三年实际实现利润未达到承诺利润的差额部分由业绩承诺方以股份和现金的方式对上市公司进行补偿，三年扣非之后净利润合计数不足8.8亿元的差额部分由业绩承诺方以现金方式进行补偿。

在游戏主业亏损情况下，墨麟股份在2015年和2016年上半年依靠出售子公司获得利润增长，上交所投资者服务中心与包括《每日经济新闻》记者在内的媒体记者均对墨麟股份业绩的可持续性、承诺是否合理、能否保障兑现提出质疑。

墨麟股份实际控制人陈默表示，2015年发生亏损是基于当时战略的调整，2015年在研发阶段产品数量多，缺少新产品上线，下半年开始《御龙在天》、《秦时明月》等核心的精品游戏要上线。业绩承诺是对未来几年做出了较为谨慎合理的盈利预测，有实现基础。随着公司自主运营能力的逐步加强，对于平台化产品的泛娱乐扩展带来的新增业绩利润可以期待

《每日经济新闻》记者问及游戏行业失败项目比比皆是，未上线项目，如何预测利润？陈默的回答是，新产品上线的盈利预测是基于对于原有论证成熟的商业模式的迭代，新游戏主要基于原有游戏部分参数的调整，这对于盈利预测的可控性大大增强，对应的变化调整做出来的预测会相对比较吻合现实的情况。

卧龙地产实际控制人陈建成补充发言时表示，“我的个性不善于交际，不善于和政府打交道。随着主业成熟越来越不希望在这方面有所发展，如果游戏产业和泛娱乐产业盈利前景好，我们为什么要在一棵树上吊死呢。目前我们发展方向是双主业，因为我们判断房地产利润具有回复到高峰阶段的可能性。”