华生再次撰文：万科的独董丧失了独立性，还是首次展现了独立性

◎在我看来，证券监管部门提出的要有关各方协商解决问题是给迷途知返者最后的一个机会。如果华润宝能尊重万科长期以来被公认为典范的公司治理结构，维护公司“无实际控制人”的企业改革标杆，支持对万科发展与万科市场估值并对宝能自己也大有好处的引进深圳地铁方案，终结万科之争，以纠错改过求得和解与豁免，节省行政和司法介入的成本，一个多赢的局面仍然可求可得。 ◎独立董事制度的改革主要包括三个方面，一是改革独立董事的提名和选举程序；二是提高独立董事在董事会的比例和权限；三是建立独立董事和内幕知情人信息披露的必要保护制度。 这次万科股权与公司控制权之争中，由于独立董事的意外出镜，其功能和作用引起了社会的广泛关注和热烈讨论。有人认为这打破了我国上市公司中普遍存在的花瓶独董的一潭死水，也有人认为万科公司独董们的表现大失水准，不是推诿卸责，就是越位胡言，应当追究其违法违规责任。有人甚至提出不起作用和乱起作用的独立董事制度不如干脆取消。万科公司的大股东们也公开指控万科已成内部人控制的企业，独立董事丧失了独立性，未能诚信履职等。由于独立董事制度是现代上市公司治理结构中的一个核心环节，因此，了解独立董事制度的来龙去脉，厘清独立董事的功能及其发挥作用的条件，对于我国上市公司治理、证券市场的发展壮大和法规改进意义重大，作为经济学（其实也包括法学以及对一般公司治理问题关切的）研究者，人们当然不可错过万科之争提供的这一难得良机。 独立董事制度从何而来， 为何在此水土不服？ 我们知道，在资本主义从封建或宗法的农业社会中产生出来的初期，最初的企业是私人业主的形态，即资本家就是企业家，自己亲力亲为，并对企业盈亏和债务负有无限责任。在这种制度下父债子偿乃至经营失败被迫卖身为奴，都是并不罕见的现象。企业制度发展的伟大革命和飞跃是有限责任法人公司的法律创造。在有限责任下，投资人承担的亏损和债务仅以其出资额为限。从而把自然人与法人区别开来。当有限责任公司的设立在19世纪从王室的特许权逐步变为民间的普遍权利时，现代公司便迎来爆发性的增长和空前的繁荣，成为现代市场经济的细胞和主角，所以，还是十几年前，我在当时研究的一篇论文中写过：现代经济的惊人增长，与其说是资本主义对中世纪的胜利，毋宁说是公司即法人有限责任公司对自然人生产经营者的胜利。 更重要的是，有限责任公司的创造，既使创始人及其家庭免受无限责任的重压和困扰，也开拓了一个新的无限广阔的投资人之间合作的可能，这样也就产生了所有权与经营权或（更准确地说是控制权）之间的分离。这一点随着有限责任公司投资人即股东数量的增长而日益明显。大家知道，现代经济学的鼻祖亚当·斯密本人对此是极为疑虑的。他说“只有少量股东小额资本的股份公司，其性质与私人合伙企业相近，从而在经营上，几乎和合伙公司同样谨慎、同样注意，”但“要想股份公司的董事们监视钱财用途，像私人合伙公司那样用意周到，那是很难做到的……固所以股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的亦不多见”（见亚当·斯密《国富论》商务印书馆1997年版303,305页）故而他总结，若平等竞争，股份公司能竞争得过私人业主或合伙企业，“那就违反我们一切的经验了。”（同上，307页） 现在我们知道，斯密的这一判断和预言并不正确。而且恰恰是得益于亚当·斯密在《国富论》中提出的分工和专业化的巨大效益，规模越来越大的股份公司能充分利用资本集聚和专业化人才的优势，如马克思、恩格斯在《共产党宣言》中所说，使得自然力的征服，科技的大规模应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用，整个大陆的开垦，河川的通航，巨大的人口，都被仿佛用法术一样从地下呼唤出来。尽管如此，我们也确实看到，当年亚当·斯密对股份公司激励机制的怀疑，对股份公司规模扩大后所有权控制权分离危险的担忧，依然独具慧眼，几百年来始终成为大型股份公司治理问题挥之不去的困扰。同时，这个问题随着证券市场的出现和流行而更加严重：股东空前分散了，他们往往互不相识，来去匆匆，甚至不知道他们投资的公司具体干什么，门朝哪儿开。 独立董事制度正是在这个背景下，由资本市场发育最成熟最强大的美国首创。独立董事制度最初兼有防范上市公司大股东滥用权力、损害公众股东利益的作用。随着美国立法和监管法规越来越限制大股东特别是金融企业对上市公司的控制和不当干预，大公司的股权日益分散，上市公司的控制权越来越落入职业经理人手（美国上世纪30年代，就出现了讨论经理人资本主义的一批有影响的论文）。独立董事制度就逐步成为制约企业经理人滥用权力的核心机制。 我国的独立董事制度于本世纪初引入。早在1999年，由于我国有相当一批大型国有企业（当时新经济的民企还未崛起）在美国上市，国家经贸委与中国证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的二分之一以上，其中应包括两名独立董事，以满足国际上的监管要求。但这一规定并未应用于境内的A股上市公司。2001年8月16日，在时任证监会主席周小川的大力推动下，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，在当时是颇为大胆和需要勇气的重大改革举措。遗憾的是，这一尝试性的指导意见后来并未按照实施的情况和暴露出的问题进行与时俱进的修订。因此，独立董事制度实施15年来，虽然也多少起了一定作用，但出现了人们广为诟病的“稻草人”、“花瓶独董”的现象。 美国是世界上第一大经济体，由于投资者有较好的法规保护，其证券市场深厚活跃，不仅满足美国企业的市场化上市，还敞开大门，承载了世界上几乎所有主要经济体的企业赴美上市。我们中国现在已是全球第二大经济体，正处于从中等收入向高等收入阶段转化的关键时期和实现中华民族再次复兴伟大梦想的征程中，但公众投资者的利益难以得到有效保护，证券市场极其羸弱，不仅不能对外开门，就是自己的企业，也要排队若干年，经受无穷考验和狭窄小门才能上市。中国证券市场极度虚弱的根本原因是融资者与投资者关系的严重失衡。这与我们证券市场的现行法规及其执行和公司治理结构过度倾向融资者而非公众投资者直接相关。真正说清这个问题需要对上市公司治理结构的法规体系进行全面的梳理和广泛的国际比较。在这里我仅就我国移植的独立董事制度做一个中美的比较对照，来看看制度上的失之毫厘如何造成了运行效果的巨大差距。 首先，从独立董事占董事会人数的比例看。美国纽约交易所和纳斯达克交易所的规定均为半数以上，实际执行情况有人最新的统计是独立董事平均占董事会人数的三分之二左右。美国一些著名的大公司如美国通用电气公司，独董在16席董事会中占15席，可口可乐公司在15席中独董占13席，通用汽车公司在13席中独占10席，新型高科技公司董事会中独立董事占比要低一些，但均过半数。如谷歌公司在12席中独董占7席，苹果公司和脸谱公司均是8席中占5席，微软公司是11席中占8席。中国证监会的上述指导意见是董事会中独立董事比例不低于三分之一。执行情况有人在前几年做过统计，中位数是0.3333，平均值也相差无几，总之死死守在底线上。由于美国上市公司董事会中独立董事占大多数，是决定力量，中国上市公司中独立董事仅占三分之一，是陪衬因素，运行结果当然也大相径庭。 其次，从独立董事提名程序看，美国两大交易所都要求新任独立董事只能由现任独立董事组成的提名委员会推荐提名，大股东或经营层均不得染指。而我国关于独立董事指导意见的规定是“上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行1%的股东可提出独立董事候选人。”由于我国99%以上的上市公司均是由一股独大的大股东控制，上市公司的任何重大事项都要追溯到所谓“实际控制人”，因此，我国的董事会监事会包括独立董事人选通常均由大股东与实际控制人一手安排，候选人往往出于装点门面和照顾符合条件的关系户的考虑，独立董事成为花瓶自然也就并不奇怪。 最后，从独立董事的职责和运作方式来看，就美国证券交易委员会和纽约、纳斯达克证券交易所的规定综合而言，一般要求在董事长不是由独立董事担任时，独立董事必须选举自己独立的负责人。独立董事们每年至少要举行一次无外人参与的独立董事会议。纳斯达克交易所规定，独立董事每年至少召开两次与公司经营层的会议，且公司CEO等核心高管不得参加。两大交易所均规定，董事会的审计委员会、薪酬委员会和董事任职资格审定与公司治理委员会均必须全部由独立董事组成，各委员会不得少于两名成员等等。而我国的独立董事在各个委员会中都只是帮衬，没有自己独立的组织和领导，更谈不上独立召集经营层的指定人员开会或担任公司董事长。 综上可见，我们的独立董事制度作为一个舶来品，移植的完整性有很大差距，更没有结合我国上市公司的实际情况与发展阶段（普遍是大股东控制公司董事会）。上市公司所有权、控制权分配和公司治理结构及水平更类似美国19世纪下半叶至20世纪初大股东专权的状况，但又直接嫁接了21世纪现代化的证券交易工具和信息传播手段，这就产生巨大的不适应和冲突，这也是我国证券市场总是弱不禁风，不敢敞开大门的重要原因。 万科的独董丧失了独立性， 还是首次展现了独立性？ 正因为在现行的法规框架和市场环境下，独立董事无论自身素质如何，往往难免成为花瓶或摆设，故我从来拒绝出任上市公司独立董事的邀请。当初破例担任万科的独董，从根本上说还是因为万科是中国上市公司中罕见的“无实际控制人”的奇葩，因而独立董事并非摆设、必要时能够发挥作用。 这次万科之争中独董的作用，之所以引起如此大的关注和争论，一是因为在“无实际控制人”的上市公司，独董确实在董事会分裂的时候，第一次扮演了关键的少数，从而一改人们对花瓶独董的成见，二是因为张利平独董的回避表决和我被称为“跳出来的不断爆料”。 独董张利平的回避表决，由于事后华润的反悔而引起了广泛争论，我不是法学专家，但对某些法学界权威们的推论感到实在无法理解。张利平因自称有利益冲突而提出回避表决，当时董事会上并无人提出异议，也就是说他回避表决的要求是得到了董事会认可和批准的，这有什么可争论的呢？董事会结束后有人反悔，就能推翻已经形成并经律师当场见证通过的董事会决议吗？有人引经据典说，若董事会决议违法违规，可以向法院申请撤销该决议。这当然可以，不过其一，董事会一致同意自己一名董事回避表决的小事，没看出这能有什么违法违规。其二，此事并未见有任何人申诉，在有人申诉并得到法院支持、判决结果出来之前，该决议也还依然有效。其三，即使法院判断张利平回避理由不成立、董事会不该同意其回避，因而该次会议关于重组预案的决议无效。那董事会还得重新开会，在不允许张利平回避的情况下讨论重组预案并表决，其结果如何尚不知道，怎能就预先假定张独董参与投票就一定投弃权或反对票呢？其实，深交所在按程序审核了万科董事会决议材料，充分听取专业意见后批准万科按决议通过复牌，已经是整个事情的句号。一些人还要在此事上做文章，就毫无意义了。 应当说，万科的独立董事们在董事会发生严重分裂和对抗的罕见情况下，从最大限度减少公司声誉损失和保护中小股东利益的角度出发，不顾各种威胁利诱，按照自己的专业判断投票支持重组预案通过，表现了很高的道德水准和专业能力。 当然，对我的公开表态和披露信息的质疑批评就更多，需要逐一回答。 第一个质疑是说独立董事没有准备，会上临时犯难，不知该如何投票，是不具备职业水准的表现。其实，董事会上要讨论的材料已提前发给各位董事，我们当然早已看过，并形成了自己的专业判断。这次董事会的突发情况是大股东华润突然改变其早先赞同引进深圳地铁、在股东大会上投赞成票的态度，而且据媒体报道，直到会议前的最后一天，华润的领导拒绝听取深圳市领导和国务院国资委意见，突然决定投反对票。这种特殊情况我们自然无法预料，只能临时应对这种董事会分裂必然会损害公司声誉的困难局面。 第二是说我文章中曾提到我们对重组预案投赞成票，实际上并未做任何实质性决定，而只是为股东在股东大会上再次审议争取了权利。有人责问，独立董事应当有自己的价值判断，而不应推卸责任。如果凡事都推给股东大会去表决，还要独立董事干什么？这是一个很大的误解。独立董事当然要有自己的专业判断，并依据这个判断去投票。我在万科当独董几年一直是这样做的。但是，在董事会内部发生分裂的特殊情况下，独董的投票将决定重组预案的命运时，这时格外的谨慎是必要的。当自己的判断与股东大会先前赞同的方向一致，果断决定投赞成票，使重组预案有机会让股东大会再次审议，显然是正确的选择。这不但不是推卸责任，而是在大股东反对的压力下，从公司整体利益出发和维护在董事会无代表的所有股东权利勇敢地承担了责任。万科的独董们在投票支持重组预案通过前后，受到了许多明枪暗箭的攻击，也充分说明了这一点。 第三个质疑和批评是关于独董是否有权随意披露董事会内部信息。我的回答非常明确：一般情况下当然不可以。我在万科已做了5年独立董事，从未对外泄露过董事会任何内部消息。因此，这次董事会上当华润方面的董事出尔反尔，不惜投反对票造成董事会分裂和公司信誉的损失时，我的心情是非常沉重的。在我推迟表决的建议也无法实现的情况下，我认为鉴于董事会会议记录中已经明确显示公司的两大增持股东存在内幕交易和一致行动人嫌疑，若不公之于众，将严重影响市场判断和现有公众股东及潜在投资者利益，也违反了法律法规关于信息披露的完整、准确和真实性的要求。故我在董事会上郑重提议公开此次董事会记录，在此要求没有被采纳后，按照前述证监会指导意见赋予独立董事的“特殊职权”，即当“认为可能损害中小股东权宜的事项时”，“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”。“如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露”。我在自己的意见不能被董事会接受并单独公告的情况下，选择了上海证券报这一证监会指定信息披露媒体发表长文，披露董事会会议的真实情况和表达我的观点，而后来我在微博上发表的评论均在总体上没有超出那几篇文章的内容范围。因此这种披露绝非随意，而是在判断不披露会严重损害公众股东利益的特殊情况下，履行独立董事职责的必要步骤和合法行动。 最后也是最重要的，一些人说华润宝能两大股东一致谴责万科是内部人控制，而我这个独立董事却恰恰站到内部人即管理层一边，说的都是大股东的问题，却不揭管理层的短，因而是“独立董事丧失独立性，未能诚信履职”的证明。 我在之前就说过，我在万科当独董，坐了5年冷板凳，开会发言征求意见，也是属于倒数的两位，和万科管理层素无交情。上次董事会后这一个多月，据说王石等人多次来京，我与王石直到前几日才见了一面，而且好几次他说完一段话，我还是直言不讳：你的观点我并不赞同。因为正如我文章中所说，我一向认为万科走入今天的困境，以王石为代表的公司管理层负有不可推卸的责任。特别是去年宝能举牌以来，应对失据，一错再错。万科至今可说已内外交困，但王石还在唱着让郁亮等在一线应对锻炼的高调。有人指责万科举报宝能的9个资管计划违规，目的是打压股价，而万科又恰恰是在宝能护盘岌岌可危的时候，发布分红派息方案，使宝能可获得近20亿资金的及时雨支援。万科股价也于当日应声改变颓势。所以在我看来万科管理层被人猜度为老谋深算，其实也可被说成是迂腐得可以。可能是自己干的行业真懂，其他的就不怎么懂，否则真无法理解他们是怎么把企业做进世界500强的。 不过，很多人说我偏袒管理层，倒也列出了几条证据，也需要逐一回答。 首先是万科的仓促停牌，停了半年之多，损害了中小股东利益，说我并未批评声讨。其实所谓万科管理层在重组标的并不很肯定的情况下仓促停牌，大家援引的都是我文章中的批评和信息。我文章中的批评并非是因为我真知道啥情况，而是从万科董事会上各方回答我责疑的话中得出的判断。当时我听上去的感觉是万科管理层平时不烧香，临时抱佛脚。但是这种停牌，是否违规，是否有负中小投资者，则是完全不同的问题。万科管理层当时不愿意接受宝能举牌控制，作为文化差异极大的两家公司，这无可厚非。为了救场，我感觉万科确实是火速接触几家潜在重组方，来敲定和形成协议。公司在有重组意图和动作的时候，又遇到股价明显异动，先行紧急停牌是监管部门的要求，也是各重组企业的常规做法。至于说这种停牌使炒得火热的市场股价一时冻结，对公众投资者的影响则难以简单结论。因为如果不停牌，按当时盛传宝能全面收购的市场氛围，万科股价上冲到30元也不无可能，这对于及时获利了结者自是好事，但对当时冲进去的投资者，今天的损失恐怕也更大。故而对公司行为的评价，主要是看其是否合法合规合理，而不能以短线市场价格波动为标准。 其次是引入深圳地铁的重组，现两大股东均指责为摊薄股东权益，损害了全体股东利益。与深圳地铁合作，也可以用融资买地的方式进行。但是引入深圳地铁、继续停牌的决定，管理层并无权利，是今年3月的股东大会决定的。而且经查记录，尽管这次会议上中小投资者投票率极高，且高票赞成，但如果当时华润宝能这两大股东不是投赞成票而是投反对票，这个决定根本通不过（78亿股的赞成票中，这两大股东就占了40多亿票）。 现在两大股东又以重组预案不好，宣称将在下次股东大会上联手否决。这就奇怪了：所谓预案就是可以修改，况且深圳市也表示支持华润的第一大股东地位，因为还可以商量的细节问题就不惜出尔反尔，否定重组？至于说发新股摊薄权益、损害老股东利益更是无从说起。哪家公司重大重组不发新股？通常只听说老股东一听重组便欢欣鼓舞，没听说谁希望重组失败的。况且担心摊薄权益不发新股，只是花钱买项目，那根本就不构成任何重大资产重组，3月份开始的继续停牌就毫无必要和意义，这是证券市场最基本的常识。华润宝能为什么要投赞成票让股票白白多停3个月呢？ 其三是万科的几个持股计划。有人指责我只说两大股东的一致行动人，闭口不提万科内部更恶劣的一致行动人问题。这种说法完全混淆了视听。万科的合伙人计划和职工持股，当初都是公司各层级职工用自己的薪酬和奖金公开购买的。公司职工在二级市场上用市场价格自愿购买股票，在世界各国都受到鼓励，谈不上什么内部人夺权。在我国，允许和推进职工包括经营层持股也是中央已确定的国企改革的重要内容。我国本世纪初的MBO（管理层收购）之所以被叫停，并不是因为内部员工持股，而是因为用不对外的价格廉价收购国企资产，化公为私，原经理人一夜暴富，因而引起社会的极大反感和反对。相反，只要是以市场公允价格公平地在公开市场上购买本公司股票，把职工利益与公司长远发展结合起来，都是好事。至于说这几个不同层次的持股计划是否构成一致行动人，他们自己说不是，如有不同意见可向监管机构投诉举报。只是这几个计划从去年停牌前披露的持股情况来看，设立后只买进不卖出，而且加起来也只是略高于10%，是否被认定为一致行动人对市场及他们自己影响都不大（按有关监管规定，对从二级市场买入的股票，即便是5%以上重要股东，只要超过半年，减持也不受限制）。公司的董事、高管在停牌前只有几人买进、无人卖出，中层管理人员倒是有个别人买进卖出。因此，所谓内部人“精准减持”并不存在。 与此完全不同的是，若华润宝能为一致行动人，由于二者合计持股已超过40%，必须履行要约收购义务。万科股价复牌后最高价已达20.78元。由于这之前半年是停牌，半年内最高价的时间回溯到哪里，需要监管部门认定。鉴于两大股东已明确表示反对摊薄权益向深圳地铁发新股，故万科3月至6月的3个月停牌完全是二者操纵蓄意所为，故这3个月停牌理当去除。这样要约收购的价格就要向24.43元靠拢。显然，无论哪个价格都与目前的市场价格有相当距离，与广大中小股东的利益关系重大。作为被要求特别关注中小股东利益的独立董事，我当然不能对此轻易放过。因为独立并非凡事各打五十大板的中立。那样不分是非、不分合法与非法、合规与违规，反而是丧失了独立性。 从现在情况看，如果说我在6月27日的文章中还是仅仅依据两大股东的密切配合和双方在万科控股股东地位上的内幕交易，质疑二者的一致行动人关系，那么，后来各方面揭示出来的更多证据就使事情发展脉络更加清楚了：2015年7月11日，宝能系旗下前海人寿在近半年多的反复进出后，首次举牌万科。就在该月，华润巨资拿地并与宝能谈判了2年之久的华润前海中心开发项目也正式与宝能签署了50:50的合作开发协议。7月16日，由于签署了协议的宝能不能按期出资，宝能的核心企业钜盛华公司质押20.2亿股权给华润（深圳）有限公司。7月24日，无钱按期出资的钜盛华公司有了华润同意欠款的帮助，巨资再度举牌万科。在此后进程中，华润方面除了进行一点象征性增持外，拒绝了万科提出的各种重组自救方案，包括将万科与华润置地整合合并为由华润控股企业的方案。而宝能系则不断增持举牌万科，直至2015年12月成为远超华润的万科第一大股东。 进入2016年，华润开始明确要万科管理层承认现实，接受宝能作为万科新的控股股东。华润并在此前后将华润前海公司的控制权转让给宝能，并由宝能方面出任公司董事长、法人代表，华润方面转为交叉任职的副手。 2016年3月，在万科管理层拟通过发行新股引入深圳地铁作为重大资产重组方之后，鉴于宝能利用旗下保险公司参与举牌控股上市公司，违反了保险资金的合规使用范围，受到保监会警示，再加上宝能难以正面对抗深圳地铁这样的当地政府核心企业的情况下，宝能对万科从势在必得转为适可而止，故在万科股东大会上态度来了个180度大转弯，对引进深圳地铁、继续停牌的议案与华润一起投了赞成票。此后，宝能退到幕后，华润直接走上前台，对重组推进的各种程序和细节问题不断小题大做，并且不顾深圳市政府和国家国资委的多次出面协调，最后在6月18日审议重组预案的董事会上，突然翻脸，力图否决预案，并首次公开表示华润要重新做万科第一大股东，声称此事已得到宝能的同意。否决重组预案遇挫后，不惜代价公开挑战已经通过的董事会决议，并先后在深夜相差无几的时间，与宝能共同指控万科已成为内部人控制的企业。双方并声明将在以后的股东大会上会对重组预案投反对票。紧接着，宝能提议罢免董事会全部成员，华润则在连续几天中对这个罢免包括自己全部董事的提议沉默不语。最后，在我文章提出华润宝能涉嫌一致行动人形成的社会压力，和上级部门明确要求华润不能再与宝能一致行动之后，华润方面的董事与董事会其他成员一起，否决了宝能的提议。在华润首次明确显示了不再与宝能同进退后，宝能立即止步，不再通过自行召集股东大会等方式继续推进罢免事宜。 中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》第八十三条规定，“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：……（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人对投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；……（十二）投资者之间具有其他关联关系”。以上五款，华润宝能可说是款款有份。试问，这样密谋互相谦让上市公司控股股东地位、并都在增持同一上市公司股权的投资者，若不是一致行动人，天下还有一致行动人吗？ 在我质疑双方一致行动人关系的当天，深交所发出关注函。对此华润方面回应，华润下属企业与宝能及其关联企业开展若干常规业务经营“完全独立于华润的商业决策”，“该业务经营合作与华润股份及其一致行动人有关持有万科股份及行使相关表决权并无关联”。据公开资料，华润前海项目的操作者是华润置地，为华润集团网站上与集团职能部门并列的华润核心企业，华润集团绝对控股61%以上。同时华润置地为华润集团第一盈利大户。2015年净利润175亿港元占集团440亿港元净利润的34%。去除少数股东权益，华润置地归属集团的净利润为106.75亿，华润集团自己股东应占净利润为238亿，华润置地为华润集团本身的利润贡献为近45%。 华润回复的逻辑是，只要华润控股的最核心企业并未直接拥有万科股票，就不是华润的一致行动人。按此逻辑，迄今证监会查处的太多一致行动人均可翻案，要求平反昭雪。至于说华润置地的行为完全独立于华润股份即华润集团，更是让人彻底无语。华润前海项目拟投资200亿人民币以上，而整个华润集团到去年底的所有者权益还不足2000亿人民币（2232亿港元，约合1920亿人民币），仅此一个项目就超过10%，按国资管理有关规定，这是华润集团特别巨大的“三大一重”项目，必须上华润集团的各个最高层会议反复讨论研究。至于后来将此项目转给一家连续几年地产销售仅10来亿上下的私营企业，没有高层及一把手的力挺根本不可能过会。华润方面的回复函如此当众说假话，既有损华润这家有着光荣历史的国企的声誉，也是对监管方和市场的嘲弄。 华润方面从我发第一篇文章起就威胁要对我发言的合法合规性进行研究，更将万科小股东刘元生援引我文章中的内容给相关监管部门的实名投诉信，斥之为“揣测、臆断及造遥中伤”，宣称要采取法律行动，追究法律责任。如果他们真的起诉，司法部门就可一一调出万科6月18日董事会会议录音、华润前海项目双方的协议、宝能如何不履约遭致股权被质押、华润关于前海项目和万科第一大股东地位问题的历次会议记录，这样，事实真相倒可大白于天下。 当然，查处万科两大股东的内幕交易与一致行动人，如果做实，相关构成一致行动人的企业、保险公司、乃至资管计划等机构，就必须履行要约收购义务，而这将涉及至少1300亿以上资金，可能带来一系列连带反应。同时，纠正保险资金被当作其实际控制人融资平台，并进而去恶意收购控制实业上市公司的违规行为，追究利用资管计划举牌控股上市公司，致使优先级资金提供方和管理人承担不能平仓乃至要约收购可能连带责任风险的违约行为，所有这些都有可能主动刺破泡沫，引起小范围的金融震动乃至风险。从这个意义上说，相关监管部门的谨慎态度是可以理解的。但纵容这些违法违规的现象发展坐大，我们就会承担更大的金融风险，而且可能影响市场和公众对全面从严治市的信心。孰轻孰重，确实是各监管部门需要掂量权衡的难题。 现在保监会等监管部门相继喊话，表明态度和立场，并采取行动从外围开始划清合规与违规的界限，以缩小和消除可能发生的局部金融风险。这是非常谨慎而积极的态度。证券监管部门也严厉批评万科相关股东与管理层，要求他们采取积极步骤，以公司利益和市场秩序为重，协商解决问题。不过据了解，宝能方面在证监会公开谴责之后，仍然行动迟缓，最后交存上市公司的9个资管计划还以商业秘密为由，进行涂改抹黑。看来，有关监管当局还要采取更加明确态度和更有力的措施，才能迫使相关涉嫌方幡然悔悟，回到遵纪守法的轨道上来，从而争取到社会危害最小的结果。否则一味姑息，最后的麻烦反而可能更大。 其四，是指责我不尊重现行法律规则，支持管理层霸占公司控制权、不让正宗的大股东上位。有人甚至上纲上线，认为这是检验真假市场经济和是否尊重产权的试金石。应当承认，尽管我对现行法规下A股上市公司普遍被大股东控制垄断的现象提出批评，并积极推动相关法规的修改。但是，作为彻底的规则派，我完全同意目前仍要按现行法规办事。因而宝能华润两大股东目前确实有权提出改组董事会，并利用自己股权集中、中小股东投票率低的优势，罢免他们不喜欢的任何管理人。有人也感到奇怪的是，在现行规则下，两大股东完全有控制万科公司的实际权力，为何迟迟不采取行动，相反只在媒体上打打口水仗？这恐怕就涉及他们自己的切身利益。对华润方面来说，这些年在万科的投资收益巨大，自己嫡系的华润置地起点比万科高、资源比万科好，近年来已被万科远远甩到后面。改组董事会、逼走管理层，肯定不符合华润的主人即国有大股东也即国家和人民的利益。对宝能来说，在今天的形势下赶走管理层，万科的几百亿现金和优质资源在众目睽睽和国资监管方的关注下，也不再可能随意动用，而这导致万科估值评级直线下降，股价大幅下跌恐怕都是大概率事件。这样弄得不好还会大大增加自己的持仓风险。因此，那些大声疾呼大股东有权在上市公司干一切事的人，大可直接劝说两大股东赶快行动，这样万科之争也会马上结束，只是这种多输的结果是所有理性的各方都不愿意看到的。 有人会问，华润宝能这么折腾了一大圈，搞出那么大的麻烦和风险，到底图个什么呢？这就是所谓早知今日，何必当初。当事人若知道后来会闹出这样多的变故，当然会有太多的懊悔。有鉴于此，我愿意再次郑重提醒此次参与增持收购万科的两大股东：独立董事要捍卫上市公司的整体和长远利益，要特别注意保护中小股东利益，并非是要整垮涉嫌违规的任何一方。我早在之前的文章中就说过，宝能作为民营企业发展至今并不容易，应当珍惜节制。而华润的现任领导们作为国有资产的代理人，更无权意气任性。在我看来，证券监管部门提出的要有关各方协商解决问题是给迷途知返者最后的一个机会。如果华润宝能以万科公司健康发展、市场公平秩序为重，尊重万科长期以来被公认为典范的公司治理结构，维护公司“无实际控制人”的企业改革标杆，支持对万科发展与万科市场估值并对宝能自己也大有好处的引进深圳地铁方案，终结万科之争，以纠错改过求得和解与豁免，节省行政和司法介入的成本，万科管理层也对自己的失误和过错做必要的自我批评。那么，如我前一篇文章中指出的，一个多赢的局面仍然可求可得。否则，多年修行，一朝沦落，那就真正悔之晚矣。 独立董事制度的改革 万科的控制权之争，无论多么激烈复杂，总会过去。但其中引出的独立董事制度的问题与改进，则具广泛深远的意义，值得认真总结。 其实，对我国独立董事制度及其效果的批评，由来已久。许多好的建议，也一再被人提及，现在我国上市公司独董，已近万人之众，其薪酬和开会差旅各项费用，一年已达数十亿之巨。再任凭“花瓶董事”泛滥，从小处讲是经济浪费，增加了上市公司和投资者的负担。从大处说，是阻碍了上市公司治理水平的提升，降低了证券市场的功能效率，削弱了其对实体经济的助推作用。因此，这次万科之争的第一个可能成果，就是希望能够推动各方，特别是证券界和监管部门、立法机构，将我国独立董事制度的改革提上紧迫的议事日程。 独立董事制度的改革，说难很难，说简单也并不复杂。而且其主要部分的改进，并不需要立法、修法的漫长过程，只需将15年前中国证监会自己发布的《关于建立独立董事制度的指导意见》加以修订，就可马上做到。依我来看，需要修改补充的主要有以下三个方面: 一、改革独立董事的提名和选举程序。 现在我国上市公司独立董事提名，普遍由上市公司大股东一手操办，然后又在大股东有集中投票优势（许多中小股东因交易成本问题，往往不参与投票）的股东大会上通过。这导致现今99%以上的A股上市公司的董事会监事会，全部为大股东及其实际控制人垄断。这是A股市场中公众投资者利益受损、融资与投资失衡、市场对扩容极度恐惧的根本原因。在这种情况下，独立董事自己的个人素质再好，但受人之托，拿人钱财，很难不为人办事，沦为花瓶。 因此，就象很多有识之士已经建议的那样，独立董事可以或者改由中小股东提名，或者主要由上市公司协会的独立董事委员会，建立独立董事人才库，向上市公司推荐独立董事候选人人选。独立董事主要作为中小股东代表参加董事会工作，对公司的整体发展负责。独立董事的选举应采取分类表决的方式进行，即仅由与上市公司决策无利益关联的公众股东单独选举，上市公司大股东、管理层均不得染指。 独立董事的薪酬则可统一由上市公司协会的独立董事委员会发放。资金来源由上市公司向协会缴纳的会费解决，并将现在向协会交费的不规范办法改为所有上市公司一律按公平规则缴纳会费。会费的收取和使用要有公开透明的程序和监督。 二、提高独立董事在董事会的比例和权限。独立董事通过分类提名、分类表决产生之后，如果独立董事在董事会人数中比例太低，仍然不能有效发挥作用。建议修改指导意见中独立董事不低于董事会人数三分之一的规定，改为在董事会的股东代表席位中，独立董事席位应不低于该上市公司公众股东占有的股权比例。公众股东比例大的上市公司，独立董事在董事会的席位也多。这样保证大小各类股东都能在董事会得到合理均衡代表。同时这也照顾到了我国的现有国情，对持有较高比例股权包括绝对控股的上市公司大股东在董事会的代表席位也有了必要倾斜。 三、建立独立董事和内幕知情人信息披露的必要保护制度。 我从未敢把自己包装为道德完美之人，更不属于喜欢秀肌肉、示豪情的勇士。这次卷入漩涡如我之前所说，只是一时冲动的正义感加上不信邪的倔脾气，不小心闯入了巨大利害的是非之地。从我自己这次的亲身经历可知，揭发内幕、追求真相竟要忍受造谣抹黑、违法违规指控、人身安全威胁的多重压力。有人从我最近这些年的经历中没有挑出太大毛病，还挖空心思翻出15年前ST海洋的一段旧案，污蔑我曾制造几十个跌停板、坑害无数中小股民。现在又为了在万科之争中的幕后个人利益，冒充中小股东卫士。其实ST海洋尚在老三板挂牌，以前的资料也不难查找，把时间和人物都不对的事移花接木到我头上，这本来是很拙劣的抹黑手法。 我之所以一直没有在这类造谣抹黑中花费精力去解释，如我在微博中所说，一是有更重要的工作，不想被造谣者牵着鼻子走。二是更根本的，即一定要改变这种不论是非曲直、专挖道德缺陷的文化陋习。试想，世上哪有道德完人和永远无畏的勇士？特别是越能接触知晓内幕的人，不是利益中人，便是顾忌较多的有身份地位的人。若说出真相、披露内幕总是要付出身家名誉乃至法律的各种代价，这样还有谁去揭露真相？长此以往，必致阴暗角落日长，社会正义难张。因此，我们应学习国际上的成熟经验，建立保护“吹哨人”（Whistleblower，指警示透露内情的人）的制度，建立独立董事信息披露的指引和必要豁免制度，建立威胁独立董事自主投票的责任追究制度，以及考虑建立“污点证人”免予起诉制度。这样才能使越来越多的丑恶内幕曝光，使社会更加公平正义。 当然，独立董事制度无论有多重要，也还只是现代公司治理框架中的一个环节，要全面提高我国上市公司的治理水平、夯实强盛资本市场的根基、助推中国经济的转型升级，还要对现代公司治理问题进行正面的总览和透视，这将是本次系列文章最后一篇的任务。 作者：华生