凉茶广告语又惹官司 广药加多宝庭辩三大关键点

每经记者 金喆 发自广州

昨日（8月6日），广州市中级人民法院（以下简称广州中院）就王老吉大健康公司（以下简称王老吉）、广州医药集团有限公司 （以下简称广药）起诉广东加多宝公司（以下简称加多宝）“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”等四条广告不正当竞争纠纷案进行“诉中禁令”听证会。

对于“诉中禁令”这一专有名词，可能大多数读者并不了解，“诉中禁令”又称为诉中行为保全。根据民事诉讼法的相关规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。通俗点讲，“诉中禁令”不是纠纷的最终解决方案，只是暂时性对申请人提供保护。

据了解，这是广药方面继去年12月27日之后第二次对加多宝提起“诉中禁令”。广药相关人士此前对记者表示，加多宝的“改名说”、“传人说”以及“销量说”等一系列广告涉嫌虚假宣传，导致国有资产损失超过30亿元。而加多宝方面则回应称，上次“诉中禁令”已造成加多宝直接经济损失超过10亿元，若法院支持广药申请，那么加多宝将累计损失超过20亿元。

对3个问题进行攻防/

《每日经济新闻》记者在现场获悉，此次庭审，原告、被告主要对三个焦点问题进行攻防：第一，加多宝是否是涉案广告语的制作者和发布者，以及涉案广告语是否构成虚假广告；第二，如果不采取“诉中禁令”，是否会给原告方广药以及王老吉造成难以弥补的损失；第三，如果采取“诉中禁令”，对被告加多宝造成的损害是否明显超过不采取给原告带来的损害。

王老吉代理律师温旭指出，加多宝在电视、网络等多处发布含有“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”的广告语，属于虚假不实宣传，该广告把原本附在王老吉品牌上的无形资产转移到加多宝品牌上，造成消费者的误认和混淆，构成不正当竞争，给广药和王老吉方面带来难以弥补的损失。

对此，加多宝回应称，广药没有直接证据证明上述广告是由加多宝发布或授权发布，因此要求法院驳回广药的“诉中禁令”申请。

“只有广告主才能对涉案广告承担全部责任，只有广告主才能决定广告是否发布，以及广告发布的形式和内容、范围，即使广东加多宝公司因广告而受益，也不能把广告主所承担的责任强加到加多宝身上。”加多宝方面进一步称，加多宝集团负责加多宝在全国范围的广告业务，广东加多宝公司只负责加多宝凉茶的产品生产。而广药此前已在重庆、武汉等地以相同理由起诉加多宝集团，法院应将同类案件归于管辖区。

加多宝代理律师提到，根据我国相关法律规定，使用“诉中禁令”有三点依据，分别是侵权事实非常清楚甚至能确认；事情非常紧急，不采取限制可能造成难以弥补的损失；是否会损害公共利益。“广药称加多宝的广告已对其造成难以弥补的损失，那么这个损失就不是金钱可以衡量的，而广药仅500万元的担保金显然与这点矛盾，没有任何说服力，法院应该驳回广药的请求。”

据记者了解，广药对该次“诉中禁”令向法院提供了500万元担保金，一旦最终判决结果与 “诉中禁令”不符，作为原告的广药需要将担保金额作为赔偿金支付给被告加多宝。

在加多宝看来，500万元的赔偿金显然无法弥补其超过10亿元的直接经济损失，这其中不包括全国各地投放的硬广、终端店招和其他宣传物料的费用，还不包括为此导致的商誉损失。

“500万元都不够加多宝重新制作和发布广告的费用，而且广药这样做也损害了加多宝公司的商誉，应当根据评估商誉后的数额担保。”加多宝代理律师建议，应选取第三方机构对双方商誉进行依法评估。

广药代理律师回应称，加多宝所谓的10亿元是产品侵权所付出的代价，不能被当做损失。

激辩数据权威性/

在听证会上，作为原告的广药也同样表示损失难以弥补。温旭称，“如果不及时禁止该广告语，会使广药王老吉的损失进一步扩大。”

广药方面称，加多宝在更名广告被禁后，相继又推出了 “传人说”、“销量说”等虚假宣传广告来误导消费者，尤其是使用“中国每卖10罐凉茶8罐加多宝”的广告语造成虚假宣传。

据悉，加多宝的这则广告数据是来自中国行业企业信息发布中心发布的 《2012饮料行业1~3季度运行状况分析报告》。该报告显示，从销售量市场份额分布情况看，在重点监测的品牌中，共有三个品牌的份额超过1%。其中，加多宝(加多宝生产并销售的凉茶)的份额为72.96%；王老吉的份额为8.9%。

正是这份报告的数据和来源，引发了王老吉和加多宝的广告纷争。

“根据国家统计局的公开告知书答复，国家统计局没有对凉茶品牌及销量进行统计。而加多宝的数据来源也并非权威机构，这样的说法不能服众。”温旭解释称。

对此，加多宝代理律师认为，中国每卖出10罐凉茶7罐加多宝“是毋庸置疑的事实，并拿出了中国行业企业信息中心和尼尔森的权威数据进行证明。

市场争夺白热化 /

事实上，在这场“诉中禁令”的背后，是双方在市场上激烈争夺的缩影。

《每日经济新闻》记者注意到，广告投放市场正成为广药王老吉和加多宝的“必争之地”。去年11月，加多宝豪掷2亿元独家冠名《中国好声音》第二季，由此拉开广告轰炸的序幕。随后不久，王老吉牵手央视、湖南卫视多档王牌节目。而在2013年央视广告竞标会上，加多宝和广药又分别以8600元和6080万元占据了春季和夏季期间的第一顺位播出位。

显然，双方在广告投放上不予余力，均是为销量而战。记者此前从王老吉大健康公司了解到，今年上半年，王老吉销售额已超过75亿元，按此预估，全年销售额有望突破150亿元。加多宝方面虽未向记者透露具体销售业绩，但表示上半年其销量较上年同期增长40%。

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