剑指大数据杀熟、搭售！平台经济反垄断指南公开征求意见，提供界定依据

11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。

征求意见稿对大众关注的平台经济领域“二选一”、“大数据杀熟”、搭售行为等行为均作出了相应规定。

上海申赫律师事务所合伙人耿帅接受《每日经济新闻》记者采访表示，平台经济反垄断指南是国家重视电商平台发展，同时对占有市场较高的企业频繁出现影响市场秩序的行为进行的规制和有效调整。不同于一般实体企业的经营行为，平台经济垄断行为更具隐秘性，数据抓取难度更大、更容易修改，所以国家出台相关指南具有重要的作用。

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新客优惠可不认定为差别待遇

征求意见稿提出，认定平台经济领域的滥用市场支配地位行为，通常情况下，首先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。 

在市场支配地位认定方面，具体考虑经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。 

平台经济领域的“二选一”现象备受关注。征求意见稿提出，分析是否构成限定交易重点考虑的两种情形。一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。

第二种则是，平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

耿帅表示，明显的排除限定的交易行为，可能属于店铺入驻人的自行选择或者是达成的合意，所以很难说一定存在某种限定交易行为，更难被法律界定。 

此外，新老用户网购同一商品，却出现价格不同的情况，这样的“大数据杀熟”问题饱受诟病。 

对此，征求意见稿指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，主要考虑两点：

一是基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。二是基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件。

但值得注意的是，征求意见稿还提出，针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动等，可以不被认定为差别待遇行为。

监管层三令五申不得捆绑销售

部分出行平台、旅行平台搭售现象严重。

征求意见稿提出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：

利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；在交易价格之外额外收取不合理费用；强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。

实际上，对于搭售行为，2019年1月1日起正式实施的电子商务法早已有规定，明确电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提醒消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

违反此条规定的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

今年10月，市场监管总局就《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见，再次强调不得将搭售商品或者服务的任何选项设定为消费者默认同意。