电商“二选一”是不是平台的自主经营权？法条鉴定及最新专家说法都来了

每经记者 李卓 实习记者 王郁彪 每经编辑 王丽娜

《电子商务法》颁布两周年之际，电商领域的“二选一”问题再次成为各方热议的焦点。

9月17日，由中国电子商会、中国市场监管报和中国政法大学市场监管法治研究中心共同主办的“《电子商务法》颁布两周年座谈会”在京举行，多位监管部门的专家、学者与企业界代表就电商平台强迫商家“二选一”等议题展开讨论，同时共议当下电商行业发展的挑战。

在《电子商务法》颁布两周年这个时间节点，平台强迫商家“二选一”等行为似乎并未随着法律法规的完善而得以遏制。9月14日，爱库存表示已经向国家市场监督管理总局等国家机关实名举报唯品会强制商家“二选一”的行为。这一事件还有待相关职能部门进一步调查，等待公开最终结果，但电商平台“二选一”现象却是由来已久。

而《每日经济新闻》记者现场注意到，在《电子商务法》颁布两周年这个背景下，当电商“二选一”事件再出现时，很多人关心的话题已经从能不能“二选一”？什么是“二选一”？拓展到“二选一”是不是平台的自主经营权？这种自主经营、自主规定和法律法规有没有不一致或冲突等层面。

已有三个法条作为鉴定

针对怎样判断“二选一”条款合不合理这一问题，北京工商大学商法研究中心主任吕来明表示，与“二选一”相关的法条实际上是三个，一是《电子商务法》22条，二是《电子商务法》35条，三是《反不正当竞争法》。在这个语境下去判断“二选一”条款合不合理的问题有三点需要注意。

第一，平台经营者和平台内经营者“二选一”的合同是什么时候约定的，如果一开始入驻的时候就告诉经营者了，“只能在我这，不能在别人那”，这是商人间的约定，他要考虑两利相权取其重。如果一开始没谈排他条款，到中间的时候一个特定的场景下提出“你必须接受”，可能就涉及不公平条款。

第二，“二选一”的条款是对于平台内经营者是一个可以选择的“两利相权取其重”，还是对双方都是“损人不利己”？“你要是只在我平台经营我给你优惠。但你如果选择了多个平台经营，但是这个优惠就没了”，给平台内经营者这样的选择可以。但是不讲任何条件，平台经营方就对平台内经营者下架，这就涉及到强制性的问题。

第三，是不是针对特定的对方平台，这也是考虑构不构成不正当竞争的一个因素，要针对客户就是流量的争夺，是“两棵大树争地盘”的问题，不仅仅是“大树底下不长草”的问题了。

“二选一”是不是平台的自主经营权？

那么，当企业的平台达到一定的规模，在一个相关市场占有一定份额时，能不能随便做规定？

中国消费者协会专家团专家邱宝昌表示，电商平台制定平台的交易规则、入网协议要公平。一方面，是企业的平台达到一定的规模，在一个相关市场占有一定份额的时候，能不能随便做规定的问题。《反垄断法》有明确的规定，一旦具有市场支配地位，就不能滥用市场支配地位。平台做大做强，通过竞争，遵守法律法规没有问题，但是一旦具有市场支配地位，就得考虑到市场的竞争的秩序问题。对具有市场支配地位的企业而言不能随便对外规定。

对于一般的平台而言，《电子商务法》35条也规定了不能够设置不合理的条件。应该站在第三方，站在社会、公众的角度看问题。

具体而言，首先，应该看对不特定的公众消费者是不是有影响，他的消费福祉是不是受到伤害。平台有自主的经营权，要尊重，但是自主经营权不能和相关的法律法规抵触。其次，不能考虑损害潜在消费者、公众的利益。平台有一定的话语权，可以给竞争设置一些条件。但是不能影响客户选择平台的权力。要符合《电子商务法》35条、《反垄断法》以及《反不正当竞争法》的规定。

“公平竞争的原则，就是竞争当中你中有我，我中有你，大家要互利共赢，而不能是有我无他，或做不利于其他的人的事情。”邱宝昌补充道。

不过，针对《反垄断法》是否能够较好地阐释电商“二选一”等问题，中国信息界发展研究院电子商务法研究中心主任阿拉木斯持不同意见。

阿拉木斯表示，首先，《反垄断法》规定得非常专业、详细，其对市场支配地位这个重要前提作了诸多设定，认定相对较复杂，因此其适用性可能还存在问题。反过来讲，《电子商务法》22、35条加在一起，相较于《反不正当竞争法》、《反垄断法》的适用范围更广，适用电子商务的针对性也更强。它扩大了关于市场支配地位的解释，而且在协议、规则排除合作中也没有具备市场地位的前提，规定得更加直接、明确。《电子商务法》有很多突破，当然这种突破怎么落地、实施确实有很多具体的问题，但是从针对性上来说，《电子商务法》是做出了一定的突破性贡献。

“没有赢家” 利益平衡是关键

事实上，电商“二选一”现象禁而不绝的背后，是一些平台企业将构筑壁垒、限制竞争作为赢得市场、巩固优势的手段，这样的问题中，可以说没有一方是赢家。

首先，平台商家和消费者深受其害，增加了消费成本的同时影响购物体验；其次，对于发起“二选一”的平台，短期利益可能增加了，但长此以往，只能让自己的发展之路越走越窄；最后，电商“二选一”的顽疾将可能是具有市场支配地位的平台形成垄断的手段，打击了新电商新模式新经济的发展，也阻碍了电商行业的创新发展。

以电子商务为代表的互联网经济是我国经济高质量发展的重要载体，也是我国实现经济“双循环”新格局的内在驱动力。通过应用互联网和大数据等手段，电子商务为销售企业提供了更加开放高效的平台渠道，也为消费者带来更便捷的消费体验。在电子商务发展过程中，电商平台、销售企业、消费者都是开放竞争、协作共赢的互联网经济参与者和贡献者，同时也是受益者。电商“二选一”，不利于行业进一步提升供给效率和服务质量，影响了市场充分竞争和企业正常发展。

对此，国家市场监管总局网监司相关负责人在发言中也提到，社会共治需要政府部门的努力，更需要电商企业全面认识，积极履行自己的社会责任。其中最为重要的就是理顺创新与合规的关系。创新的本质是提高社会资源的配置效率，而不是利用自己的垄断地位去垄断某种资源，“走别人的路让别人无路可走”。只有提高全社会资源配置效率的创新才是真正的创新，才能将市场做大。法律法规的规制，更多地考虑企业经营主体是不是守住底线，而在开展创新之时，也要谨记不能侵害别人的权益，既包括消费者的权益，也包括竞争对手的合法权益，这是利益平衡的问题。