董监高责任险不能为违法违规行为托底

每经特约评论员 熊锦秋

瑞幸咖啡自曝造假，引发资本市场剧震。近日，又有消息称，瑞幸在赴美上市前投保了董监高责任险，国内有十多家保险公司以共保体的形式参与了此次承保，目前保险公司对理赔申请正在进一步处理。

姑且不论此事后续进展如何，但笔者认为，这起码提醒我们应该尽快完善董监高责任险制度，以防止保险公司为董监高的违法违规行为托底。

目前，A股市场已经有一些关于董监高责任险的规定。比如，2001年证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，首次提出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。2002年《上市公司治理准则》将董事责任保险制度的适用范围从“独立董事”扩大到“董事”。2018年最新《上市公司治理准则》第24条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险；责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。实际保险业务中，被保险人更是拓展到董监高。

为了分散董监高个人责任风险，缓解董监高履职顾虑，鼓励董监高创新创业，目前大多由上市公司支付保险费用，被保险人是上市公司董监高，大多数保险合同中的保险责任范围是董监高的“不当行为”，但不包括董监高故意违反法律法规和公司章程造成的损失。

董监高责任险不仅涉及上市公司及其董监高、保险公司利益，更涉及广大股民利益。但整体来看，《上市公司治理准则》对董监高责任险的规定还比较粗糙，董监高责任险自治空间较大。比如，倘若保险合同条款就“不当行为”打擦边球，董监高因“不当行为”触发保险责任后，可以通过责任险将风险转嫁给保险公司，而保险费用由上市公司支付，这等于由股民承担了董监高的一部分责任（因为每个股民都是上市公司的股东）。

有鉴于此，笔者认为，起码可以从以下方面完善上市公司董监高责任险。

首先，应由股东审查董监高责任险合同条款。保险范围越宽，对董监高追责机制越完善，保险费率就该相应更高一些。此前董监高责任险费率一般为1‰~3‰，将来可以考虑提高到1%。此外，为防止滥保或勾兑行为，维护股东利益，应赋予股东审查保险合同内容是否有利于上市公司及股东利益的权力。

其次，要进一步明确董监高责任险的保险范围。重点是明确保险责任除外条款。比如新《证券法》第85条规定，发行人虚假陈述，董监高等应当与发行人承担连带赔偿责任，但能证明自己没有过错的除外。董监高在发行人虚假陈述中有过错，要承担赔偿责任，对这种过错也得区分是否存在恶意，若无明显恶意，保险公司应予理赔。但假若董监高在其中存在主观恶意，蓄意造假，那么就不应理赔。对是否存在主观恶意也要明确判断标准，包括相关违法违规行为是否被司法部门认定构成犯罪等。