熊锦秋：对预测信息失实应完善责任追究制度

熊锦秋

日前，由于海正药业2016年年报业绩预告存在重大更正和重大合同未履行临时公告义务，浙江证监局决定对公司及高管邓久发、管旭华予以警示。

笔者认为，为了防止业绩预告中的误导行为，亟须完善相关责任追究制度。

2017年1月25日，海正药业披露了《2016年年度业绩预增公告》，预计2016年净利润同比将增加260%~ 300%（2015年净利润为1357万元）。但2017年3月29日，公司披露业绩预告更正公告，预计2016年净利润为9400万元，同比下降近800%。浙江证监局认为，海正药业相关高管未勤勉尽职，导致上述年报业绩预告出现重大更正。

沪深交易所对上市公司业绩预告的披露制度稍有区别。按上证所股票上市规则第11.3.1条，上市公司预计年度经营业绩将出现“净利润为负值、净利润与上年同期相比上升或者下降50%以上、实现扭亏为盈”三种情形之一的，应当在会计年度结束后一个月内进行业绩预告，相当于强制披露；若预计中期和第三季度业绩出现上述三种情形之一的，可进行业绩预告，属于自愿披露。

再看深交所，上市公司预计全年度、半年度、前三季度经营业绩出现上述三种情形之一的，应当及时进行业绩预告，也即均为强制性披露。创业板则规定，上市公司预计全年度、半年度、前三季度经营业绩除了出现上述前两种情形之外，若出现“盈亏性质的变化；期末净资产为负”这两种情形，也都需强制性披露。

综合来看，沪深交易所对年报业绩预测发生重大变化都实行强制披露制度，不过上市公司经营业绩受多方面影响，具有诸多不确定性，因此盈利预测也可能与最终结果有一定出入。当然这其中有些业绩预测失误确是由于客观实际情况发生变化，但也有些不能排除大股东、董监高等借此恶意操纵市场的可能性。

业绩预测失误并不必然构成虚假陈述，但确实有可能构成虚假陈述。所谓虚假陈述，是对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或重大遗漏、不正当披露信息的行为。上市公司业绩预告，并非针对已经发生的客观事件，而是针对尚未发生事实的预测陈述，这其中本就具有很强的或然性和不确定性。

但是预测性信息并非可以胡说八道，也必须是在现有事实基础上，进行合乎逻辑的假设与推理，并且应当本着审慎原则作出预测，否则就可能构成虚假陈述。

如何区分是否构成虚假陈述或欺诈，美国证券交易委员会（SEC）在1979年通过了Rule175和Rule3B-6规则，对一定类型的预测性信息披露提供安全港保护。其中规定，除非原告可以证明其没有合理的基础，或者违反诚实信用原则，否则不被视为是欺诈性的。

是否适用安全港规则需考虑两方面必要条件：一是预测性信息陈述者的主观心态；二是预测性信息充分的警示性提示。而要判断预测性信息陈述者的主观心态、是否存在恶意，关键要看他是否真实地相信这种陈述、是否有理由相信、是否在陈述时并不知晓未披露的可能对该陈述产生重大影响的事实。

对A股上市公司业绩预告披露，笔者建议也要建立“安全港”规则，即是否适用“安全港”规则，关键要看董监高在作出业绩预测时，是否充分审慎，是否违反诚实信用原则，是否在陈述时本就知晓上市公司需进行商誉减值等对业绩具有重大影响的事实却假装不知——若这些方面存在嫌疑，就不能适用“安全港”规则，而可能构成虚假陈述。

就比如本案，海正药业1月份预计2016年盈利几千万元，到3月底突然预计变为-9400万元，基于这两个天壤之别的数据，市场显然会作出大不相同的估值，对一些投资者利益很可能造成较大影响；对此不仅要让其道歉、或者由监管部门出具警示函，关键要追究其中可能存在的民事赔偿责任。

当然，业绩预告等预测性失实与此前对事实真相的虚假陈述有一定区别，为此需要建立符合预测性信息披露特点的、包括“举证责任、免责事由、损失认定”等内容的特殊诉讼规则。