“老鼠仓”如何判才有威慑力？ 律师观点：多方面立体打击

每经记者 李蕾

近年来，虽然监管部门对“老鼠仓”的稽查和处理都在加强，但这种违法犯罪行为仍频频出现。2014年7月，海富通原5名基金经理涉嫌“老鼠仓窝案”，震惊一时；今年以来，又有多位基金经理接受调查或庭审。

“老鼠仓”屡禁不止，其原因是多方面、深层次的。从法律的层面来说，量刑、震慑力度和投资者权益的保护则一直是公众所关心的话题，理财不二牛（微信号：buerniu5188）就此对证券基金行业律师进行了深入采访，来看看律师们怎么说。

张远忠：要从三个方面共同打击“老鼠仓”

北京问天律师事务所主任张远忠对理财不二牛（微信号：buerniu5188）表示，应该从三个方面来看待此类案件。

“第一方面，从立法上来看，刑法规定的处罚力度跟国外比确实是轻了很多，尤其是刑期上。目前，我国‘内幕交易罪’有期徒刑的上限为10年，且有自首情节都会考虑相对比较轻的情况，而在美国这一罪名的刑罚甚至可突破20年。”

同时，国内的罚款数额与国外相比也较小。美国的罚款、罚金，基本上可以令涉案人员倾家荡产、负债累累，但我国目前对“老鼠仓”基金经理的罚款金额一般都仅与非法所得相近，其犯罪成本可谓低廉。

举个例子，2013年7月，美国联邦检察官对对冲基金巨头SAC发起了刑事和民事诉讼，没收财产或达100亿美元。2012年，对冲基金帆船集团创始人拉杰·拉贾拉特因内幕交易犯罪被判刑11年......类似处罚比比皆是。

“第二，在执法上，司法机关处理确实是偏轻了一些。尤其‘马乐案’，一直抗诉到最高法才给了一个相对较高的刑期，这是司法执法存在的一些问题。”

2003年12月，公安部证券犯罪侦查局成立，其直属分局按管辖区域，立案侦查公安部交办的证券领域以及其他领域重大经济犯罪案件。不过在张远忠看来，该局和证监会的默契度上存在问题。

“它们之间没有形成严丝合缝的配合工作体系，所以导致了行政权和司法权脱钩，这样对打击违法违规很不利。任何一个国家的证券监管机构，如果没有司法权的配合和支持，它的打击力度是有限的。”

张远忠指出，不止是大陆，台湾此前也出现过司法机关不配合行政监管的情况。不过后来，其对司法官员普及证券知识，并加强和检调部门合作，成立了联合机构。调查时，监管部门及时把证据给检调部门分析，发现案件有犯罪嫌疑就移交检调部门，后者则进行司法调查。这样既能加快司法惩治时间、加强惩治力度，同时也能让司法机关正视证券法律。此外，其还对立法进行了修订，让立法、执法和执法机制形成了一个比较良性的体系，其内幕交易、“老鼠仓”现象大为减少，“这种做法是值得我们借鉴的”。

“第三，证监会在行政执法上对‘老鼠仓’案件也有很多障碍，主要因为证监会调查缺乏司法权，具体执法的时，就有很多障碍无法打击‘老鼠仓’，这也是个现实问题。”

他表示，很多国家和地区，尤其是较发达的市场，证券监管机关的调查权都是“准司法权”，必要时可对被调查人员采取必要的强制措施。有司法权介入后，证券调查权就非常充分了，打击也能更有效。“所以，要从行政执法、司法执法和立法三个方面来共同打击‘老鼠仓’，这个是将来需要做的事情。”

宋一欣：根本还是要制度健全、执法到位

天铭律师事务所合伙人宋一欣在接受理财不二牛（微信号：buerniu5188）采访时表示，对于我国目前“老鼠仓”的量刑，要从两个层面来看待。

首先，从司法层面来看，早期的处罚标准都很严格，现在则相对平缓，这其实是一个司法习惯问题。

“在一个尺度内，很多案件都不是按顶格来处理，取中间值的情况较多。在司法的过程中，虽然司法习惯并不是明文规定的，但做事的人会有这种‘潜规则’，处理的程度都会随时间推移而变平缓。”

他同时指出，证券市场要健全起来，不仅仅要通过刑法来震慑，更要求制度健全、执法到位。

“换句话来说，是不是法律判得越重越好？也不见得。立法应加大对‘老鼠仓’的追究力度，司法也要更严格，但这并不能从根本解决问题。前端制度的设计环节要更健全，执法也要进一步加大查处、更到位，这样从源头遏制。”

第二，从社会层面来看，如果量刑过轻，容易让违法者出现侥幸或获益心理。“例如一些经济犯罪者，虽然受到了处罚，但市场却很畸形地把他们奉若上宾，这种认知颠倒也助长了违法的行为。”

事实上，以往一些“老鼠仓”基金经理，受到处罚后虽告别了公募基金行业，但在非阳光化资金管理领域谋口饭吃也并非难事，收入还比公募高。就像汇添富原基金经理苏竞，其用200多万元本金赚到非法所得3652万元，至今还被业内人士调侃“手艺不错，故意被抓，让司法机关证明其业绩，这是为了大干私募做准备”，也是相当讽刺。

许海波：事前监管和事后执法相结合

北京金诚同达律师事务所高级合伙人许海波表示，刑案的定罪量刑，要按刑法规定，遵循罪刑法定、罪行相适应的原则。判决结果的轻或重，很难笼统地讨论。“实践中，关于个案的最后判决，常常有或轻或重的看法，但是否存在量刑不当，要看事实依据和法律适用。”

他指出，以自首为例，按照刑法规定，这是法律规定能从轻或减轻的情节，不能说因为自首给予从轻或减轻，就属于量刑不当。定罪量刑，也不能从政策功能的“处罚力度大不大”来考虑。过于强调单个案件的判罚“震慑力”，反而可能导致判决偏离罪刑法定的轨道。就法治而言，这是本末倒置。

针对“老鼠仓”问题，可能会涉及操纵证券与期货市场、内幕交易和利用未公开信息交易等，“加强制度建设和行业监管，应有利于减少犯罪行为的发生。事前监管和事后执法相结合，应有利于防范老鼠仓问题。执法和处罚当然也是多维度的，有刑事处罚、行政处罚和行业处罚等”。