熊锦秋：对市场操纵的定性还需再堵制度漏洞

◎熊锦秋

近日，证监会发言人披露了对宏达新材实控人朱德洪与私募机构上海永邦合谋利用信息、资金优势操纵宏达新材股价案，对相关法人、直接责任人基本都处以顶格罚款，这是证监会查处的首例利用信息优势操纵案件。

笔者认为，严惩大规模、复杂型市场操纵，切中时弊，有利于推动市场健康发展，当然与此同时也要进一步完善相关法律法规，提高法律法规的执行力度以及威慑力。

《证券法》第203条规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。

本案中朱德洪与上海永邦合谋操纵宏达新材股价，由于证监会的及时发现、及时立案调查，加上2015年下半年股市下跌等因素，截至2015年9月16日，最终亏损3000余万元，但仍被处以300万元的法定最高罚款，足见证监会的执法力度正在逐渐加强。

在笔者看来，本案有一定的特殊性。宏达新材在2015年6月17日收到证监会《调查通知书》，目前证监会认定2014年5月~2014年12月朱德洪与上海永邦操纵影响宏达新材股票价格；但宏达新材在2014年12月10日发布《关于筹划重大资产重组事项的停牌公告》，股票开始停牌，2015年8月31日宏达新材发布《终止重大资产重组暨复牌的公告》，股票于2015年9月1日复牌，也即公司和朱德洪是在股票停牌期间被证监会立案调查，那么如何认定操纵主体的违法所得？是以停牌时的股价、还是复牌时股价、抑或其他时点的股价作为计算违法所得的参考价格呢，这或许值得研究。

《证券市场操纵行为认定指引》对“违法所得”有所认定。“违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点”。按此规定，笔者觉得，在宏达新材操纵案中，操纵行为的“终点”，大致应该为2014年12月，如果操纵主体在当年12月9日仍然还持有“宏达新材”股票，那么就应该以12月9日收盘价（停牌前的股价）为准计算“违法所得”参考价格。

而证监会是以2015年9月16日作为截止日期来认定其交易没有盈利，等于2015年的股市大跌减轻了违法主体的“违法所得”，笔者认为这似乎值得商榷。建议对于此类“操纵+停牌”等特殊案例，应该进一步明确和完善对操纵行为“终点”的认定，以严厉打击市场操纵。

目前对市场操纵的行政处罚，主要看其是否有“违法所得”（即是否有盈利），但市场操纵的效果，不仅体现在操纵者可能有所盈利，还有可能减亏。比如股市大跌期间，覆巢之下无完卵，多数股票都是连续跌停多个跌停板，但如果有操纵者介入某只股票，其可能只有一两个跌停板，这少跌的几个跌停板同样是“违法所得”，也要对此进行相应行政处罚。

事实上，在《证券市场内幕交易行为认定指引》中，对内幕交易“违法所得”的认定，不仅包括内幕交易“获得的收益”，还包括“规避的损失”，这是在认定市场操纵的“违法所得”时值得借鉴的。

《证券法》第203条规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券。也就是说，操纵者被查处后或许应该尽快将其持股抛售处理。按照前述分析，对操纵者“违法所得”的计算，应该以操纵行为“终点”日计算，而不应该以其最终抛光持股后的总体实际盈亏来计算。因为操纵者在抛售时的股价，更多反映的是市场大势情况，而非其操纵效果，三个月内股市变幻莫测，这个是操纵者应该承担的风险，期间若股市出现暴跌，不能因此就减轻其“违法所得”以及其可能受到的行政处罚。

另外，有些操纵主体可能悄无声息买入上市公司5%以上甚至10%以上的股票，那么在责令其抛售时，同样应责令其遵守《证券法》等规定的信息披露义务，以确保市场和中小投资者的知情权。

（作者为资本市场专业评论人）