监事会与独立董事职能交叉的尴尬

我国《公司法》规定，股份公司为董事会与监事会分设的二元制法人治理结构，但目前A股上市公司被强制执行独立董事制度，治理架构有向美英模式靠近的迹象，遂使独立董事与监事会的职能定位形成了交叉。这就带来了棘手的法律问题。

《公司法》第五十四条规定了监事会的职权，包括检查公司财务，监督董事、高级管理人员执行公司职务的行为等。而从不少上市公司不时爆出公司董事及高管违规、失信的案例来看，一些上市公司监事会的监督作用还很不到位。一些上市公司监事会工作报告所称的在报告期履职尽责，不过是在形式上和言辞上“例行公事”而已。

上市公司监事会没能发挥应有的作用，细究起来，原因很多。

比如因为人员组成不合理。《公司法》规定，监事会的成员包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表不得低于三分之一。但现实是，由公司职工代表大会或工会提名选举的职工监事，如果尽职尽责对董事、经理这些公司领导行使监督权，很可能被穿小鞋，而股东代表监事只能由股东尤其是大股东指派，在一股独大的股权结构下，董事会、监事会、高级管理层的人选都被大股东操纵，监事会的独立性自然无从谈起。

又比如监事会缺乏行使职权的有效手段。首先，一般上市公司没有赋予监事会履责所需合理费用的自行处理权。其次，即使监事可以列席董事会议，但是公司主要经营信息仍掌握在董事会和高级管理人员的手中，上市公司一般较少主动为监事会提供大量真实、原始、可靠的信息，监事会难以了解公司实情，难以履责。

再比如，监事会自身也缺乏激励和处罚机制。监事会在设立之初虽被赋予重要的监督之责，但《公司法》第六章只是规定监事不得侵占公司财产、挪用公司资金等行为，如果违法违规给公司造成损失的，将承担赔偿责任，却并没有规定如果监事不履行其对董事经理的监督义务时应承担什么后果，由此监事只要不违法，无为而治也可平平庸庸混日子。监事会干好干坏没有硬性评价标准，也没有激励机制。事实上，到目前为止，在众多被查处的上市公司董事、经理违法违规案例中，几乎没有监事被同时追究失职责任的。

在全球的各类公司治理架构中，监事会并非必须有的设置。在美、英等国的一元制公司治理模式中就没有监事会；在香港上市的一些内地蓝筹公司也只有独立董事，而无监事会制度；法国公司对是否设立监事会由公司章程选择。那在当前这种情况下，我国上市公司的监事会是否还有必要存在呢？对此，笔者有以下几点想法：

其一，上市公司监事会并非必须有。有为才有位，如果监事会越来越被边缘化，那将其取消或部分取消也未必就是错误的。在全力完善独立董事制度、确保独立董事的独立公正性的基础上，可以考虑修改《公司法》等法律法规，规定上市公司是否设立监事会，由公司章程自主决定。对于不设监事会的，原监事会的部分职能可归并由独立董事执行。

其二，如果保留监事会，那就必须促使其发挥应有的作用。这就要设法确保监事会的组成人员具有较高素质，并与董事、经理相互独立；还要赋予监事会行使职权所必需的基础条件和手段；建立监事会是否履责相应的激励与处罚机制。

其三，合理划分监事会与独立董事的职能权限。由于目前独立董事与监事会两者之间职能划分不清甚至存在不少交叉，对于保留监事会的上市公司，在确保公司利益最大化这个共同目标基础上，应该明确两者各自的职能重点。为此，笔者的设想是，独立董事的宏观大目标是要充分发挥其独立公正的品质及专业技能，监督董事会所有重大决策的公正性和科学性，保障决策的公正与行为的妥当；独立董事理应主要站在中小股东角度，维护中小股东利益不受侵犯。而监事会的宏观大目标应以检查公司财务等手段来监督董事、经理业务行为的合法性，保障财务信息的真实和业务行为的合法。监事会的立场应主要站在公司职工以及银行等公司相关利益者角度，按《公司法》的规定，监事会应包括适当比例的公司职工代表，因此监事会已经含有职工利益代表，这么看来，今后监事会也应适当注意吸纳银行等利益相关者人员，以维护其合法权益。