雅芳在华行贿在美被罚1.35亿美元 三因素致跨国企业逃脱中国处罚

每经实习记者 白亚静 发自深圳

日前，雅芳就其中国分公司在中国的商业贿赂行为，和美国司法部及证券交易委员会达成和解，缴纳1.35亿美元罚金。这意味着，自2008年起长达6年的海外贿赂调查以坐实雅芳行贿结束。

事实上，跨国企业早在上世纪90年代就开始在华行贿。德普、史尼泽钢铁、朗讯、强生等企业等都曾卷入在华行贿丑闻，遭到美国制裁，但中国作为主要利益受损方，却鲜见处罚行动。

中国法学会经济法学研究会副会长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员符启林表示，“在中国行贿，根据属地原则，我们肯定应该管。”

那么，是什么致使涉嫌在华行贿的跨国企业逃脱中国处罚？《每日经济新闻》记者采访权威法学家和资深律师了解到，此类事件中的法律宽宥、证据难以落实、管辖权冲突等三方面因素是主要难题。

打击行贿力度轻于受贿

据不完全统计，牵涉在华行贿的跨国企业有德普、史尼泽钢铁、艾利丹尼森、约克国际、朗讯、AGA、法如、ITT、强生、西门子、施耐德电气、宝洁、沃尔玛、百事可乐、辉瑞制药、家乐福、IBM、摩根士丹利、爱尔康等。

去年7月，当公安部宣布将组织侦办葛兰素史克(中国)投资有限公司（以下简称葛兰素史克）涉嫌经济犯罪案件时，葛兰素史克立刻在其网站表示将全力配合中方调查。其之所以采取积极合作姿态，和中国的法律不无关系。

根据 《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚。”

中国政法大学教授、最高人民法院案例指导工作专家委员会委员阮齐林向 《每日经济新闻》记者介绍，中国一般是打击受贿较严，行贿较宽，只有个别行贿案例会判10年，这主要是因为过去认为行贿方是被动的，不送礼没法做事，虽然在立法时有考虑行贿方主动腐蚀公职人员的因素，设置最严重可判无期，但一般没这么严格，总体而言，对行贿的打击仍轻于受贿。

尽管我国法律对于制裁单位行贿的罚金没有设置上限，但符启林认为，实际上罚金很低，达不到国外那么高，因为国内外司法标准不一样。

跨国行贿取证不易

据世界银行估计，跨国公司每年向发展中国家出口金额的5%即500亿美元至800亿美元，都流向了当地官员。

北京盈科（广州）律师事务所刑事部主任丁一元介绍，他在多年代理经济类诉讼中发现，一般企业一年会拿2%的营业额作为业务开拓费，这笔钱就包括了请客送礼。

虽然涉及行贿的金额极其庞大，但跨国企业的行贿手法隐蔽多样，这造成了事实上的取证困难。

在众多案件中，跨国企业的行贿不仅呈现规模化，利用咨询公司或中介从事行贿，而且手法更加隐蔽，使用诸如广告费、咨询费、会议费等合理的支出项目进行掩盖。

阮齐林认为，实际操作中其实不存在法律漏洞，关键是难以发现证据，判断行贿与否有两个条件，主观有无获取不正当利益，客观有无输送利益，只要发现了处理很简单，但问题是，现在的行贿手段高明，很多都发现不了。

阮齐林特意举例说，如果某企业给某高校捐款后成为校董，获得推荐入学名额，那么该企业将这一名额送给某国家工作人员的子女后获利，相关监管部门难以发现这其中的联系。

符启林也表示，实际案例中取证不易，行贿如果涉及海外结付，我国的司法机关要获取证据是比较困难的。

商业贿赂案件管辖权冲突

据《每日经济新闻》记者了解，国家机关介入调查前，无从得知商业贿赂行为是否构成犯罪的，因此导致相关“监督检查部门”与司法机关的管辖权产生冲突。

其中，属于违法行为的适用《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行办法》等，由相关“监督检查部门”管辖。属于犯罪行为的适用《刑法》及相关司法解释，由司法机关管辖。

此外，在司法机关内部，因涉案人员成分复杂，其管辖权也有冲突。根据《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》的解释，国家工作人员的受贿、行贿案件由检察机关处理，公司、企业人员行贿、受贿案件由公安机关处理。

据阮齐林介绍，在实际处理跨国公司行贿案件时，主要是公安机关来监管有问题的跨国企业，检察院监管公职人员。

这意味着，不仅商业贿赂案件的管辖权存在争议，同一案件中的受贿、行贿方很有可能会交由不同的机关进行调查。